Alıntı: Yazan Raşit Tavus Örf adet hukukunun medeni kanunlara kaynak olduğu ülkelerde.

Hukukçu’nun en önemli vasfı dili, özellikle hukuk dilini doğru kullanmasıdır. Hukukçu’nun kanun ile hukuku birbirine karıştırmaması gerekir.
Örf ve adet medeni kanunlara kaynak olamaz, çünkü örf ve adetin yapısı ile kanunun yapısı birbirinden farklıdır;Kanun yazılı hukuktur, örf ve adet yazılı olmayan. Örf ve adet kanuna kaynak olduğunda örf ve adetlik vasfını kaybeder, yazılı hukuk durumuna gelmiştir, kanunlaşmıştır, çünkü. Örf ve adet hukuk kaynağı olur diyebilirsiniz ve bu tanımlama doğrudur. Ama bir hukukçu olarak örf ve adet kanunlara kaynak olur diyemezsiniz.

Alıntı: Yazan Raşit Tavus Medeni kanun ilk maddesine açmanızı mevzuattan sonra hakimin yönelmesi gereken asli kaynağa bakmanızı istirham ederim.

Sayın Raşit Tavus,
Siz önermeden önce hem Türk Medeni Kanun’una hemde ona kaynaklık eden İsviçre Medeni Kanunu’na bakmıştım.

Türk Medeni Kanunu:
A. Hukukun uygulanması ve kaynakları
MADDE 1.- Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

İsviçre Medeni Kanunu:
Art. 1
A. Anwendung des Rechts
1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2 Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht1 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3 Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.

Türk Medeni Kanununun birinci maddesi ile onun kaynağı olan İsviçre Medeni Kanunu’nun birinci maddesi arasında hiç fark yokmuş gibi bir intiba uyanır ilk okuduğunuzda. Bence var. İsviçre Medeni Kanun’u ‚Gewohnheitsrecht’ten(teamül hukuku) bahsediyor. Türk Medeni Kanun’u ise ‚Örf ve adet hukukundan‘ Ben İsviçre Medeni Kanun’undaki tanımlamayı daha doğru buluyorum, çünkü ‚örf ve adet‘ kendi başlarına hukuk oluşturamazlar, zorlayıcı karakterleri olmadığı için. Örf ve adetin hukuk olabilmesi için hukukilik unsuruna (devlet desteği) ihtiyaçları vardır. (Detaylı bilgi için: Kemal Gözler, ‚Türk Anayasa Hukukunda Teamül Olabilir mi?‘ Türkiye Günlüğü, Sayı 56, Yaz 1999, s. 36.44. (www.anayasa.gen.tr/teamül)

Sayın Gözler’in makalasini okuduğunuzda kendisinin, bu forumdaki 87 numaralı mesajınızdaki görüşe ters düştüğünü de göreceksiniz.
Sizin görüşünüz:
Alıntı (bu forumdaki 87 no lu mesajınızdan): "Yani sadece töre cinayetlerini baz alarak ceza hukukunda örf adet hukuk yoktur diyemeyiz. Hakim karar alırken örf adet hukukunu her halükarda göz önünde bulundurmak zorundadır".
Kemal Gözler’in görüşü:
Alıntı: "Ancak, kamu hukunda, örf ve adet yani teamül kuralları geçerli midir? Kamu hukuku alanının ceza hukuku dalında sorun yoktur. Türk Ceza Kanunu teamüle göndermede bulunmamaktadır. Bu nedenle, ceza hukukunda teamül geçersizdir. Bu tartışmasız olarak kabul edilmektedir".

Saygılarımla