T.C.
DİYARBAKIR
2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2012/200
KARAR NO : 2012/489
HAKİM : FARUK ÖZSU 38539
DAVACI : A.B
DAVALI : DİYARBAKIR NÜFUS MÜDÜRLÜĞÜ - Diyarbakır Nüfus Müdürlüğü Merkez/ DİYARBAKIR
ÇOCUK/(LAR) : A.H.
DAVA : Nüfus (Ad Ve Soyadı Düzeltilmesi İstemli)
DAVA TARİHİ : 15/05/2012
KARAR TARİHİ : 02/10/2012
KARAR YAZIM TARİHİ : 05/10/2012

Mahkememizde görülmekte bulunan Nüfus (Ad Ve Soyadı Düzeltilmesi İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillinin 17/05/2007 tarihinde eşi M. Ç.H.'dan boşandığını, müşterek çocukları A.H.'nun velayetinin annesine verildiğini, velayeti müvekkilinde olan kızının nüfus kayıtlarında babasının soyadı olan H. olarak kaldığını, bu soyadının çocuğu okulda çok rahatsız ettiği gibi annesini de resmi işlemlerde zora soktuğu gibi psikolojik olarakta sürekli aynı soyadını hatırlamakla rahatsızlık duyduğunu, Anayasa Mahkemesinin resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren kararında 2525 sayılı Nüfus Kanununun 4. Maddesinin ikinci fıkrasının "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır" biçimindeki düzenlemesinin Anayasaya'ya aykırı olduğundan iptal edildiğini, bu nedenle müvekkilinin küçük kızının halen taşımakta olan olduğu ve "H.nın anne soyadı olan "B." olarak değiştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının nüfus aile kayıt tablosu incelenmiştir.
Davalı temsilcisi 02/10/2012 tarihli celsedeki beyanında; "Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2012/5587 Esas, 2012/7122 K, ve 2012/6593 Esas, 2012/8500 sayılı kararı ile benzer hususta davanın kabulüne karar verilmiş olmasını yargıtay bozmuştur, yönetmelik uyarınca da 18 yaşına kadar çocuk babasının soyismini taşımak zorundadır (velayet annede olsa dahi) bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Dosyada yapılan değerlendirme neticesinde; davacı A.B.in 17/05/2007 tarihinde kesinleşen Diyarbakır Aile Mahkemesinin 2005/332 Esas, 2007/128 Karar sayılı ilamıyla eşi M. Ç.H.'ndan boşandığı ve müşterek çocukları .A.H.'nun velayetinin anneye verildiği, 2525 Sayılı Nüfus Kanununun 4. Maddesinin 2. Fıkrasının düzenlemesine göre "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır" düzenlemesinin Anayasa Mahkemesinin 08/12/2011 tarih, 2010/119-2011/165 E/K sayılı kararıyla Anayasa'nın 10. ve 41. Maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği görülmüştür.
Her ne kadar Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2012/5587 Esas, 2012/7122 K, ve 2012/6593 Esas, 2012/8500 sayılı kararlarında 4721 sayılı TMK'nın 321. Maddesine atıfla; "doğru nesepli çocuk babanın (ailenin) soyadını taşır.(...) Babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez." denilmişse de bu yoruma mahkememizce iştirak edilmemiştir. Şöyle ki:
İlk olarak; norm olmayan bir hususta aslolanın özgürlük olup; Anayasa Mahkemesince belirtilen yasa maddesi -eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle- iptal edilmiş olmakla velayet hakkını kullanan annenin çocuğun soy ismini değiştirmesine yasal bir engel kalmamıştır. Yasa ile konmamış bir engel, hiç bir kişi, kurum ya da makamca yaratılıp var edilemez.
İkincisi; TMK 321. Maddesindeki düzenleme ile iş bu dava arasında çelişen bir durum da yoktur. Zira belirtilen yasa maddesinde "Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin (...) soyadını taşır." denilmiş olup, babanın soyadına yapılmış özel bir vurgu yoktur. Diğer yandan çocuğun soybağı, baba ile aynı soyadı taşımasını da gerektirmez. Yüksek mahkeme bahsi geçen kararında -velayeti kendinde olmayan- babanın soyadı değişikliği yapmasına vurgu yapmakta olup, bu yaklaşım Anayasa mahkemesince "eşitliğe aykırı" bulunarak yapılan iptale itibar etmeksizin adeta yasa koyucu gibi eski ve iptal edilen düzenlemeden yana tavır alındığı anlamına gelir...
Diğer yandan, bahsi geçen kararlarda "...çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe" de denilmiş olup, iş bu davada tam olarak yapılan da budur aslında. Yani bu davada yapılan; çocuğun 18 yaşını beklemeden onun adına velayeten annesinin dava açmasından ibarettir. Başka deyişle; bu davadaki talebi; "annenin değil, reşit olmayan çocuğun isteği" gibi düşünmek mümkündür, hatta gereklidir. Bir çocuğun meşru ve haklı bir talebini dile getirmesi için reşit olmasını beklemenin hiç bir izah edilebilir tarafı yoktur. O halde soru şudur; "2 yaşından bu yana, yani 7 yıldır -muhtemelen hatırlamadığı- babasıyla iletişimi olmayan, arkadaşlarına annesinin soyadı yerine hiç bilmediği babasının soyadıyla yaşamak zorunda kalmasını izah edemeyen bir çocuğun, babalık görevlerinin hiç birini yapmayan bir babanın diken gibi batan soyadından kurtulmak istemesi bir çocuk için haklı ve meşru bir gerekçe değil midir? Ya da böyle bir durumdaki bir çocuğu bu derece ağır bir yük altında bırakmak doğru mudur? Ve nihayet; bir çocuğun böylesine haklı ve meşru bir isteğini velisi olarak "onun adına" annesinin mahkemeye iletmesinde ne gibi yasal, hukuki ve mantıki bir engel vardır?
Son olarak; Yüksek mahkeme çocuğun 18 yaşına gelince dava açabileceği varsayımından da hareket etmiş olup; aynı varsayımın bu kez tersinden bakıldığında ise şunlar söylenebilir: -Yüksek mahkemenin çocuğun 18 yaşına geldiğinde dava açabileceğini söylemesi gibi-, çocuk annesinin talebiyle soy adının değiştirilmesinden hoşnut değilse reşit olduğunda -annesi tarafından değiştirilmiş soyadını- yeniden istediği gibi değiştirmesine bir engel de yoktur. Başka deyişle; çocuk soyadını 18 yaşını bitirdiğinde değiştirebilecekse, aynı bakışın bu kez tersinden; soyadı değiştirilen çocuğun reşit olduğunda istediği gibi soy adını değiştirmesi de mümkündür. Diğer yandan; eğer annenin talebinde bir velayeti kötüye kullanma ihtimali varsa başta çocuk ve babası olmak üzere tüm ilgililerin annenin "velayet hakkını kötüye kullandığı" iddiasıyla şikayetçi olmaları yolu da açıktır. Velayet hakkı hiç kimseye sonsuz ve keyfi bir kullanım hakkı vermeyeceği gibi, bir annenin "çocuğu için en iyisini isteme" ihtimali diğer tüm olasılık ve varsayımlardan çok daha büyük ve güçlüdür. Bilinmeyen ve aksine delil olmayan bir halde mantıksal yorumun, "annenin çocuk için en iyisini istediği" ihtimaline göre şekillenmesi gerekir Ezcümle, Yargıtay'ın yorumunda "çocuk lehine" bir yaklaşım benimsenmişse de bu yaklaşım tartışmaya açıktır...
Sonuç olarak velayeti annede olan çocuğun babanın soyadını taşıması yönündeki yasal engelin kalktığı, yasal engel olmayan bir konuda yorumla bir yasak getirmeye imkan olmadığı, isim ya da soyisim değiştirme talebini sadece velayet hakkını kullanan annenin isteği olarak görmek yerine "çocuğun talebini velayeten dile getirmek" olarak sayılması gerektiği (bu davada olanın da Yüksek Mahkemenin yukarıda bahsi geçen kararlardaki; "çocuk reşit olduktan sonra ... açacağı bir dava sonunda" ifadesinde yerini bulan isteğin, şimdiden çocuk adına annesinin dile getirmesinden ibaret olduğu, dolayısıyla da talebin salt "annenin isteği" olarak kabulünden hareketle yapılan hukuksal yorumunun hatalı olduğu), ezcümle; davacı küçük A.H.'nun soy adının annesinin kızlık soyadı olan "B." olarak değiştirilmesinin çocuğun lehine olma ihtimalinin daha yüksek olduğu, küçük bir çocuğun annesiyle farklı soy adı taşımasının çocukta yaratacağı manevi tahribatın büyük olabileceği, çocuğun bunu çevresine izah etmesine imkan olmadığı, dolayısıyla da; davacının çocuğun soy adını değiştirmekte hukuki yararının bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığından aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile...A.H.nun "H.’’ olan soy adının "B" olarak DEĞİŞTİRİLMESİNE,
2-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına YER OLMADIĞINA,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davacı tarafça yatırılan avanstan arta kalan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair, davacı vekili ile davalı temsilcisinin yüzüne karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı. 02/10/2012