Aşağıdaki Yargıtay kararına göre bu hüküm(HMK.m. 329/1) kötüniyetle açılmış bulunan bir dava içinde talep edilmiş olmasına bağlıdır; uğranılan zarar ,ayrı bir dava şeklinde istenemez. (Ejder YILMAZ, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi C3 ,2017,sh: 3178)

YARGITAY

4. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2001/4329

Karar Numarası: 2001/10989

Karar Tarihi: 12.11.2001

... Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava haksız icra takibi sonucu uğranılan zarar nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir. Mahkemece manevi tazminat isteği reddedilerek, maddi tazminat isteği kısmen kabul edilmiş ve karar davalı tarafından da temyiz edilmiştir.

Davalı, davacı aleyhine yaptığı ilamsız icra takibinde kira alacağının tahsilini istemiş, davacı bu takibe karşı süresinde itiraz etmemiş ancak daha sonra açtığı menfi tespit davası kabul edilerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Davacı böylece hukuken geçersiz hale gelmiş olan icra takibi sırasında uygulanan hacizler nedeniyle uğradığı zararlar ile birlikte, menfi tespit davası sırasında makbuz karşılığı vekiline ödemiş olduğu özel vekalet ücretini de maddi tazminat olarak istemektedir.

Bilindiği gibi vekalet ücreti HUMK.nun 423/6 maddesi uyarınca yargılama giderlerinden olup her dava sonunda haksız çıkan taraf karşı tarafa vekalet ücreti ödemeye mahkum edilir. Yargılama gideri olarak hükmedilecek olan bu vekalet ücretinin nasıl belirleneceği Avukatlık Kanununun 169. maddesinde gösterilmiştir. Bu madde hükmüne göre vekalet ücreti yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret tarifesine göre hesaplanır ve en fazla bunun 3 katına kadar hükmedilebilir. Bu durumda da özel anlaşma gereğince ödenen vekalet ücretinin tamamının karşı tarafa yüklenmesi mümkün değildir.

Bunun tek istisnası HUMK.nun 421/1 ( şimdi HMK. madde 329.1 ) maddesinde karşı tarafın kötü niyetli olması şartına bağlanmış olup, bunun da aynı dava içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı önceki dava sırasında özel vekalet ücretine ilişkin makbuzunu sunarak böyle bir istekte bulunmadığına göre ayrı bir dava ile tazminat olarak da isteyemez. 29/5/1957 tarih 1957/4-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararıda bu yöndedir. Bu nedenlerle davacının önceki dava nedeniyle yapmış olduğu özel vekalet ücreti ödemesinin de tazminat kapsamına dahil edilmiş olması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.