Bilirkişinin raporunda hukuki değerlendirmesi bulunmasının hukuki sonuçları ne olabilir?

Evet sevgili meslektaşlarım, soru(n) bu.

Yeni yasa, HUMK'tan farklı olarak bilirkişinin hukuki değerlendirmede bulunmasını (davanın esası hakkında kanaat belirtmek, davanın reddi ya da kabulü gerektiği, genel olarak hukuki değerlendirme yapılması vs) açıkça yasaklamıştır.

Tam da bu kuralı ihlal eden bir bilirkişi için aşağıdaki dilekçeyi hazırladım.

Yorum ve eleştirilerinizi bekliyorum.

Saygılarımla...





** CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA

gönderilmek üzere
İSTANBUL CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA




İHBAR EDEN : Avukat Hakan EREN
İstanbul Barosu – 22201

ŞİKAYET OLUNAN : **
görevli uzman doktor

SUÇ : Görevi kötüye kullanma TCK m.257

SUÇ TARİHİ : 10.01.2012

AÇIKLAMALAR :

Şikayet olunan ****, *** uzmanı olup *** Hastanesi’nde doktor olarak görevlidir. ***, davacı vekili olarak görev yaptığımız ****. İş Mahkemesi’nin 2010/*** esas sayılı dosyası ile görülmekte olan davada, **.12.2011 tarihli oturumda verilen ara karar ile bilirkişi olarak seçilmiştir.


YASAL DÜZENLEME : 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu yerine ihdas edilen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bilirkişiler ve raporları ile ilgili yeni ve detaylı hükümler getirmiştir. Bunlardan en önemlisi, yargıcın bilirkişiye başvururken, kendisinden istenen teknik veya özel bilginin sınırının çizilmesidir. Yasa, “Bilirkişinin Görev Alanının Belirlenmesi” başlıklı 273. madde hükmünde,


MADDE 273[FONT='Arial','sans-serif']- (1) Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:[/font][/font]
[FONT='Arial','sans-serif']a) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi.[/font]
[FONT='Arial','sans-serif']b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.[/font]
[FONT='Arial','sans-serif']c) Raporun verilme süresi.[/font]



(b) bendi ile bilirkişinin cevaplandırması gereken soruların yargıç tarafından belirleneceğini ve böylece bilirkişinin kendisine çizilen bu sınırın dışına çıkmamasının sağlanmasını öngörmüştür.

Bu düzenlemenin sebebi, uygulamada, bilirkişilere görev sınırı çizilmeden oluşturulan ara kararlar sebebiyle bilirkişilerin mahkemenin görev alanlına giren konularda da yorumda bulunmasının artık önüne geçilme isteğidir. Bu sakat uygulamada bilirkişiler, hukuki konu ve değerlendirmelere girmekte, hatta mahkemenin hangi yönde karar vermesi yani davanın kabul ya da reddedilmesi gerektiği yönünde görüş belirtmekteydiler.

Yeni yasa döneminde, yargıcın hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının yasak olduğu vurgulandığı gibi (m.266/son cümle) bilirkişilerin de hukuki konularda görüş belirtmesinin yasak olduğu açık bir düzenleme ile kabul edilmiştir. (m. 279/4)





MAHKEME BİLİRKİŞİNİN GÖREV SINIRINI ÇİZMİŞTİR: Gerçekten de mahkeme, yeni yasanın sözü ve ruhu ile tam bir paralellik arz eden ara kararında, bilirkişiden şu iki konunun sorulmasına karar vermiştir: (1) Söz konusu ilacın kullanılması hastalığın tedavisinde gerekli midir, değil midir? (2) Bu ilaç davacının yaşam kalitesini yükseltmiş midir, yükseltmemiş midir?

Bu sorular dışında, mahkemenin bilirkişiden cevaplamasını istediği herhangi bir soru (hele ki hukuki yorum yapılması isteği ya da mahkemenin ne yönde karar vermesi gerektiğinin sorulması gibi bir konu) asla bulunmamaktadır.

BİLİRKİŞİ KENDİSİNE ÇİZİLEN GÖREVİN DIŞINA ÇIKMIŞTIR: Mahkemenin 1. ve 2. sorularını raporunda yanıtlayan bilirkişi, bu yanıtlarla yetinmeyerek, dava konusu ilaç bedellerinin ödenmesinin uygun olmadığı diğer bir anlatımla davanın reddi gerektiği yönünde görüş belirtmiştir. Dava konusu ilaç bedellerinin ödenip ödenmemesi gerektiği, mahkemenin hüküm ile vereceği bir karardır; bilirkişinin değil. Bilirkişiden sorulan hususlar “ilacın kullanımı tıbbi açıdan gerekli midir?” ve “ilaçlar hastanın yaşam kalitesini yükseltmiş midir?” sorularından ibarettir.


Bilirkişinin, ilacın kullanımının tıbbi açıdan gerekli olup olmadığı noktasında belirttiği görüş ve yorumları bizim şikayet konusu yaptığımız bir husus değildir; bu tıbbi bir konu olup bu değerlendirme hakkında bizim yorum yapmamız doğru olmaz.


İlacın hastanın yaşam kalitesini yükseltip yükseltmediği sorusu ise bırakın onkoloji uzmanını, pratisyen bir hekimin bile dava dosyası


içinde bulunan MR ve röntgen sonuçları ile tespit edilebileceği bir konudur.


Şikayetimizin sebebi, bu konular dışında bilirkişinin kendi kendine “ilaç bedelleri davacıya ödensin mi ödenmesin mi” sorusunu sorması ve bu soruyu yasanın emredici kuralına aykırı olacak şekilde yanıtlamaya kalkmasıdır.


BİLİRKİŞİ GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMIŞTIR: Öncelikle belirtelim ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında bilirkişiler, kamu görevlisi sayılır. (m. 284) Dolayısıyla bilirkişilerin, görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceği hukuken tartışmasızdır.


MAHKEMENİN VERDİĞİ GÖREV: Mahkeme, gayet açık ve anlaşılabilir bir cümle ile bilirkişiye, iki görev vermiştir. (1) İlaçların kullanılması zorunlu mudur, (2) ilaçlar hastanın yaşam kalitesini yükseltmiş midir? Mahkeme bunu dışında bir soru sormamıştır.


YASANIN VERDİĞİ GÖREV: Yasa, 279/4 madde hükmü ile bilirkişiye olumsuz bir görev vermiş ve “hukuki değerlendirmelerde bulunma” demiştir.


Bilirkişi, her iki görevi de yerine getirmemiş; mahkeme tarafından sorulmamış bir konu hakkında değerlendirme yapmış ve daha da kötüsü açık yasa hükmünü ihlal ederek hukuki değerlendirmelere girişip, mahkemenin ne yönde karar vermesi gerektiğini söylemiştir.





YARGITAY UYGULAMASI ve BİLİMSEL GÖRÜŞLER: Yasanın verdiği görevi yasaya aykırı yapan kişi (kamu görevlisi), görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş sayılır.[1] Bilimsel öğretide bu sorun şöyle dile getirilmektedir: Yargıtay Onursal Üyesi Çetin AŞÇIOĞLU, “Yargılamada Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik” adlı eserinde “Bilirkişiye yetki ve görevinin duraksamaya neden olmayacak biçimde verilmesi gerekir. Bu koşullara aykırı olarak yetkisi dışına çıkma, TCY m.257/1 ve 2’de tanımlanan suçları gündeme getirebilir” demektedir[2]. Şikayet olunan, hem mahkemenin kendisine verdiği görevi hem de yasanın kendisine verdiği (olumsuz) görevi, yani “hukuki değerlendirmede bulunmama” görevini yerine getirmemiştir. Bu sebeple söz konusu suçun cezalandırılması gerekmektedir.


SONUÇ ve İSTEM : İncelemenin yapılarak, şikayet olunan hakkında soruşturma ve dava açılması talep olunur.

Avukat Hakan EREN






[FONT='Times New Roman','serif'][1][/font] Yargıtay 4. Ceza Dairesi 26.04.1999 t. 3315 – 4438 Yargıtay Kararları Dergisi 1999 C.25 S.9 s.1310 (ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA TCK Şerhi 2009 5. Cilt s.5022)

[FONT='Times New Roman','serif'][2][/font] age s.591