• BOŞANMA ( Velayetleri Babaya Bırakılan Çocukların Velayetlerinin Kaldırılarak Davacı Anneye Verilmesi İstemi - Çocukların Uzun Zamandır Babaları Yanında Yaşadıkları Velayetin Kaldırılması Koşullarının Gerçekleşmediği/Reddi Gereği )

• KİŞİSEL İLİŞKİ TESİSİ ( Velayetleri Babaya Bırakılan Çocukların Velayetlerinin Kaldırılarak Davacı Anneye Verilmesi İstemi - Çocukların Uzun Zamandır Babaları Yanında Yaşadıkları Velayetin Kaldırılması Koşullarının Gerçekleşmediği/Reddi Gereği )

• VELAYET ( Babaya Bırakılan Çocukların Velayetlerinin Kaldırılarak Davacı Anneye Verilmesi İstemi - Çocukların Uzun Zamandır Babaları Yanında Yaşadıkları Velayetin Kaldırılması Koşullarının Gerçekleşmediği/Reddi Gereği )

4721/m.348

ÖZET : Dava, boşanma kararıyla velayetleri babaya bırakılan çocukların velayetlerinin kaldırılarak davacı anneye verilmesi isteğiyle açılmıştır. Çocukların uzun zamandır babaları yanında yaşadıkları, velayetin kaldırılması koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır. Usulüne uygun olarak açılan "kişisel ilişkinin değiştirilmesi" davası da bulunmamaktadır. Davanın reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün temyiz eden Rafet Yaşdut vekili Av. Tufan Karataş ve karşı taraf Tuğba Altıntop ile vekili Av. Z. Tuyan Çağlar geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Boşanma kararıyla velayetleri babaya bırakılan çocukların velayetlerinin kaldırılarak davacı anneye verilmesi isteğiyle açılan dava sonucunda; yerel mahkemenin davanın kabulüne dair kararı davalı tarafından temyiz olunmuştur.

Yerel mahkeme kabul kararına gerekçe olarak; davalı babanın çocukları anneleriyle görüştürmediği ve bu suretle velayet görevini kötüye kullandığı hususuna yer vermiştir.

Velayet ve kişisel ilişkiye yönelik düzenlemelerde öncelikle çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi, yararı gözönünde bulundurulmak zorundadır. Bu genel ilke ışığında temyize konu "velayetin kaldırılması" davası incelendiğinde;

Taraflar 27.02.2004 tarihinde boşanmışlar, davacı annenin de isteğiyle müşterek çocuklar 1997 doğumlu Suelnur ile 1999 doğumlu Şevvalnur'un velayetleri davalı babaya verilmiş, çocuklarla anne arasında kişisel ilişki: Her yıl 22 Aralık - 5 Ocak, 1 Temmuz - 31 Ağustos tarihleri arasında, tarafların hazırladıkları yazılı protokole uygun olarak düzenlenmiştir. Boşanma davası sırasında dinlenen davacı Tuğba, bir buçuk yıldır eşiyle ayrı yaşadıklarını, çocuklarının da davalı ile birlikte Almanya'da yaşadıklarını belirtmiştir. Boşanma kararı temyiz edilmeyerek 27.02.2004 tarihinde kesinleşmiştir.

Temyize konu dava, boşanma kararından yaklaşık altı ay sonra açılmıştır.

Mahkemenin görevlendirdiği psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzmanından oluşan bilirkişiler kurulu 13.09.2005 tarihli raporlarında; çocukların anneleriyle kişisel ilişki kurmaları için Almanya'dan Türkiye'ye getirdiklerinde yaptıkları görüşmede; "çocukların gelişimlerinin akranlarıyla eşdeğerde olduğunu, Almanya'daki yaşamlarıyla ilgili herhangi bir olumsuz söylemde bulunmadıklarını" açıklamışlardır.

Alman Gençlik Dairesinin 7.6.2006 tarihli "yüksel sosyal pedegog" imzalı raporunda da; çocukların Almanya'da kaldıkları ev, ortam incelenip gerekli görüşmelerin yapıldığı belirtilerek çocukların okulda başarılı olup, sportif, sanatsal aktivitelerinin bulunduğu, babalarının yanında kendilerini mutlu hissettikleri, velayet haklarının bu nedenle babaları üzerinde kalması yönünde kanaat açıklanmıştır.

Dosyadaki tüm kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde; çocukların uzun zamandır babaları yanında yaşadıkları, velayetin kaldırılması ( TMK. md. 348 )koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır. Usulüne uygun olarak açılan "kişisel ilişkinin değiştirilmesi" davası da bulunmamaktadır. Davanın reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın açıklanan nedenle BOZULMASINA, duruşma için takdir edilen 500 YTL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.12.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Davacı tarafından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre velayetin "yeniden düzenlenmesi" konusunda dava açıldığı ve dava konusu çocuğun bir "temsil kayyımı" tarafından temsil edilmeden karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda "görüş birliği" vardır.

Çekişme nedir?;

Velayetin "yeniden düzenlenmesine" yönelik davalarda dava konusu çocuk bir "temsil kayyımı" tarafından "usulüne uygun biçimde" temsil edilmeden işin esasının incelenebileceğine yönelik değerli çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

Velayet ilişkisinde "iki taraf" ( =Ebeveyn ve çocuklar )söz konusudur. ( BAKTIR/ÇETİNER, Velayet Hukuku, s. 32 )

Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda yasanın ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların "tümünü" ifade eder.

( Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 843 )

Temsil kayyımı ise bir kimseyi belirli bir iş yada birden fazla işte "temsil etmesi" için atanan kişiyi ifade eder. ( OĞUZMAN/DURAL, Aile Hukuku, İstanbul-1994, s. 510 )

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 183 hükmüne ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hakim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alacağı gibi çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz yada bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hakim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 348 hükmünde yer alan hallerde velayetin kaldırılmasına da karar verir.

Velayet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil "çocuk yararına" bir hak olarak kabul edilmiştir. ( BAKTIR/ÇETİNER, Velayet Hukuku, s. 46 )

Velayet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle "çocuğun yararı" gözönünde tutulmalıdır. ( ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23 )

Velayet, ana-babaya bırakılan denetimsiz bir hak olmaktan çıkarılmış, kamusal niteliği olan bir hak olduğundan bu hakkın kullanımı "denetlenmektedir". ( BAKTIR/ÇETİNER, Velayet Hukuku, s. 19 )

Velayetin kötüye kullanılması halinde çocuğu korumak üzere alınabilecek "en radikal", "en etkin" önlem ve bu anlamda "son çare" ise velayetin kaldırılmasıdır. ( Rona SEROZAN, Çocuk Hukuku, İstanbul-2005, s. 292. )

Velayete ilişkin dava "çocuğun güvenliğini" doğrudan ilgilendiren bir dava olup velayet kendisinde bulunan davalının her zaman çocuğun yararına davranmayacağı şu veya bu gibi düşüncelerle çocuk aleyhinde birleşmesi ve onun zararına bir durum yaratması davanın açılış sebebi göz önüne alındığında olası olduğundan çocuğun "davalı tarafından temsil edilmesi" son derecede sakıncalıdır.

Dava konusu çocuk ile yasal temsilcisi davalı arasında menfaat çatışması vardır. ( TMK. m. 426 b. 2 ). Zaten çocuk yönünden "işler yolunda gitmediğinden" bu sebeple velayetin "yeniden düzenlenmesi" için dava açılmıştır/açılmak zorunda kalınmıştır.

O halde "velayetin yeniden düzenlenmesi" davasında; dava konusu çocuğa bir temsil kayyımı atanmalı, temsil kayyımı davaya katılmalı, temsil kayyımı tarafından gösterildiği takdirde delilleri toplanarak sonucu uyarınca bir karar verilmelidir.

Hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun "farklı görüşüne" katılmıyorum.

Kazancı