Sözkonusu dava ile ilgili yaptığım kısa bir araştırma neticesinde oluşan kanaatimi paylaşmak isterim:

“Ülker” markasının tanınmış marka olduğu yönünde gerek TPE görüşü bakımından gerekse de Mahkeme kararları bakımından bir şüphe yoktur. Hernekadar TPE’ nin tanınmış marka olarak kabul ettiği her markanın tanınmış marka olabilme kriterlerine haiz olduğu hususu tartışılır olsa da, bu durumun Mahkeme kararlarınca da sabit olduğu açıktır.

Uluslararası düzenlemeler bakımından “tanınmış marka” değerlendirilecek olursa, TRIPS, Paris Sözleşmesinin 1.mükerrer 6. maddesinde ifade bulan tanınmış markaya işaret etmekte ve fakat madde içeriğinde yer alan “herkesçe bilindiği mütalaa edilen” yerine “toplumun ilgili kesiminde bilinme” kriterini getirmekte ve tanınmışlık kriterini daha düşük bir seviyeye indirerek, tanınmış sayılmayı daha kolay hale getirmektedir. “”Ülker” markasının bugün hemen hemen herkesçe ve tabi evleviyetle toplumun ilgili kesiminde de bilindiği kabul edilebilir. Zaten düşük fiyat düzeyinde olup da tüketim yaygınlığı fazla olan gıda maddeleri sözkonusuysa, “toplumun ilgili kesimi” nin çok geniş bir skala çizerek neredeyse hedef kitlede yer alan “herkes” bütününe yaklaştığını söylemek yanlış olmayacaktır. Şüphesiz bu açıklamaları ürünün hedef kitlesi çerçevesinde değerlendirmek yerinde olacaktır.

Sözkonusu karara ilişkin somut olaya dönersek, 554 sayılı KHK uyarınca bir markanın tanınmışlık vasfından yararlanarak istisnaen tescilli olduğu sınıflar dışında yer alan sınıflarda dahi koruma elde edebilmesi için, o markanın sadece tanınmış marka olması yeterli görülmemiş, tecavüz fiilini gerçekleştirdiği iddia edilen aynı veya benzer markanın, sözkonusu tanınmış markanın toplumdaki tanınmışlık düzeyinden haksız bir yarar sağlayabilecek olması, markanın itibarına zarar verebilecek olması veya ayırtedici karakterini zedeleyebilecek olması şartları aranmıştır. Madde metninde yer alan “…haksız yararın sağlanabileceği…zarar verebileceği…zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda…” lafzından da anlaşılabileceği üzre, bu anılan şartların sonuç doğurmuş olmasına gerek olmayıp, sonuç doğurmaya elverişli olması yeterli kabul edilir. Nitekim, sonuç doğurmaya elverişli olması için, yukarıda sayılan şartların herhangi bir ihtimal olarak değil, kuvvetli bir ihtimal olarak somut olayda varlık teşkil etmesi gerekir.

Anlamsal Farklılık
“Ülker” ve “ülkem” markasının aynı veya benzer olup olmadıkları bakımından, davalının markası “ÜİS+ şekil ÜLKEM” ibaresinden oluşmaktadır, ayrıca anlamsal olarak “ülkem” kelimesi ait olunan ülke anlamına gelen, “ülke” kelimesine “-m” iyelik eki eklenerek kalıplaşma sonucu oluşturulan bir kelimedir. “Ülker” kelimesi ise anlamsal olarak bir takımyıldızını ifade eden kelimedir. Bu kelimelerin mana yönünden farklı oldukları açıktır.

Fonetik açıdan farklılık
Fonetik yönden; iyelik eki alan kelimelerde vurgulu kısım, iyelik ekinin geldiği kısım yani son kısım olduğundan, iki marka arasında, ses bilgisi açsından da farklılıklar bulunmaktadır.

Emtiaların hedef kitlesinin farklılığı
En önemli husus benzerlik ve iltibas olgusunun değerlendirilmesinde ilgili ürünlerin hitap ettiği kesimin de özellikle göze alınması gerektiğidir. Bu husus gerek doktrinde, gerekse Yargıtay kararlarında sabittir. Davalı adına tescilli “ülkem” markası bir ilaç markasıdır. Bir ilaç ile gıda maddesini tüketicinin aynı raflarda görüp de karıştırma ihtimali son derece zayıf olup, Yargıtay tarafından da kabul edildiği gibi iki ürünün de hedef kitlesinin farklı oluşu sözkonusu olaydaki iltibas olgusunun değerlendirilmesinde nazara alınması gerekli bir husustur. Hedef kitle olgusuna ilişkin bir diğer nokta da şu ki, ilaç markalarının hedef kitlesi her nekadar tüketici olarak hastalar gibi gözükse de, ilacın seçiminde tercihleri belirleyen bu kişilerden ziyade doktor ve eczacılardır. Reçete ile satılan ilaçlar söz konusu olduğunda her hangi bir tüketicinin gidip eczane rafından istediği ilacı seçip alması mümkün değildir. Bu sebeple ilacın öncelikle onu reçeteye yazan doktor nezdinde karıştırılma ihtimali olmamalı, ardından ilacı nihai tüketiciye veren eczacı ilacı ayırt edebilmelidir. Doktor ve eczacılar için ilaç emtiası söz konusu olduğunda çok küçük ayrıntılar bile fark edilebilir nitelik taşır. Zira ilaç piyasasında ilaçta kullanılan etken maddenin isminden türetilmiş ve bu etken madde ile ilişki kuran markaların yaygın olarak kullanıldığı aşikardır. Nitekim, aynı etken maddeyi ihtiva eden ve bu etken maddenin isminden türetilmiş ayırt ediciliği zayıf pek çok ilaç markası vardır.( LİPİDOL ve LİPDROL kararı buna örnek teşkil eder niteliktedir.) Velhasıl, “ülkem” markasının bütünsel olarak bakıldığında şekil itibarı ile bir eczacı veya doktor gözü ile de, “Ülker” ibaresi ile karıştırılması mümkün değildir. Zira markanın içerdiği meşale şeklindeki figür ve içine yerleştirilmiş “üis” harfleri, iltibas tehlikesini daha da azaltmakta, markanın bütün itibarı ile değerlendirildiğinde ana tüketiciler olarak görülebilecek eczacı ve doktorlar nezdinde farklılık yaratmaktadır.

Bu açılardan bakıldığında, faaliyet alanlarının çok ayrıksı oluşu, ibarelerin farklılığının ve emtiaların yöneldiği hedef kitlelerinin farklı oluşu; iltibas tehlikesini, haksız kazanç edinimini, davacının markasının itibarının zedelenmesi ihtimalini sadece yukarıda bahsedilen kuvvetli bir ihtimal olmaktan çıkarmamakta, külliyen ortadan kaldırmaktadır.

Sözkonusu davaya ilişkin talep doğrultusunda, markanın tanınmışlığının ona sağladığı hakları bu derece geniş tutarak, hitap ettiği kesim itibarı ile iltibas yaratmayacak derecede farklılıklar içeren markaların tescilinin engellenmesi; tanınmış markanın sahibine verdiği hakların daha da ileriye götürülmesi anlamına geleceği, istisnanın geniş yorumlanması niteliğinde olacağı ve bu tür bir anlayış tanınmış marka mantığı ile çelişeceğinden kabul edilebilir değildir.