Manevi tazminat davasında davacının "belirsiz alacak davası" ikame edip edemeyeceğinin değerlendirilmesinde, manevi tazminatın hukuki niteliğinin ne olduğunun (ceza, manevi tatmin, tazminat v.s.) bir önemi olmadığı kanısındayım. Burada önemli olan, adı ne olursa olsun bir davanın usulen HMK m.107 çerçevesinde ikame edilip edilemeyeceğidir.
Bu meyanda Sayın Dikici'nin de örnek verdiği kararlarda anılan ve hemen hemen bütün manevi tazminat istemine dair kararlarda anılan ünlü içtihat ve genel çerçevede konuyu somutlaştıralım.
HMK m.107 muvacehesinde bizi ilgilendiren husus: BK m.47'de "Hâkim,
hususi halleri nazara alarak" kısmı ve BK m.49'da: "Hâkim, manevi tazminatın miktarını tâyin ederken,
tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır." kısmıdır.
İlgili içtihat:
http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=12748
1- Kusurlu sorumluluk hallerinde failin kusurunun derecesi önemli.
2- Mağdur davacının, müterafik kusuru olup olmadığı; varsa bunun derecesi önemli
3- Kusursuz sorumluluk hallerinde kusura gerek yok; lakin örneğin en çok karşılaşılan BK m.55'e ilişkin konuda kurtuluş beyyinesi önem arz ediyor.
(BK m.49'dakileri de ekleyelim
*)
4- Tarafların sosyal ve ekonomik durumları önem arz ediyor
5- Tarafların sıfatı ve makamı önem arz ediyor
* Aslında 6098 sayılı TBK'nın, BK m.49'a karşılık gelen maddesiyle ilgili Adalet Komisyon Raporu'nun: " 818 sayılı Borçlar Kanununun 43 üncü ve Tasarının 51 inci maddeleri uyarınca, hâkim tazminat miktarını belirlerken, "hâl ve mevkiin icabını / durumun gereğini", yani saldırının kişilik hakkı zedelenen kişinin manevî kişilik değerlerinde sebep olduğu eksilmeyi göz önünde tutmalıdır. Bu eksilmenin ise, sıfatı ve makamı daha yüksek ve ekonomik durumu daha iyi olan taraf bakımından çok, diğer taraf için az olduğu şeklinde bir kurala bağlanması yanlış olur. Bu nedenle, Tasarının 57 nci maddesinde, hâkimin manevî tazminat miktarını belirlerken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumları da dikkate alması gerektiğinin belirtilmesinde bir zorunluluk yoktur. Ayrıca, bunların maddede gereksiz yere tekrar edilmesi, herkesin kanun önünde eşit olduğu ilkesine de aykırı görülmüştür..."şeklinde bir açıklamayı havi olduğunu da belirtmekte yarar var
Yani manevi tazminat davası ikame edildiğinde somut olayın özelliğine göre mahkeme:
1- Kusurlu sorumluluk hallerinde kusur incelemesi yaptırıyor (failin kusuru; varsa mağdurun müterafik kusuru değerlendiriliyor)
2- Kusursuz sorumluluk hallerinde (BK m.47 bağlamında önemli, m.49 için içtihatta: "49. madde mucibince maddi tazminat için kusurun mevcudiyeti manevi tazminat için de kusurun bilhassa ağır olması, şarttır" dendiği için BK m.49'da önem arz etmiyor) davalının durumu ve kurtuluş beyyinesi hususları tahkik ediliyor
3- Tarafların sosyal ve ekonomik durumları araştırılıyor... v.s.
Yukarıda sayılanların tamamı mahkemenin tahkikat aşaması sonlanıncaya değin incelediği konulardır.
Şimdi anlamak istediğim şu: Manevi tazminat davasına "belirsiz alacak davası" olarak ikame edilemez diyen sayın meslektaşlarım davacıdan, davasını ikame ederken, failin ve varsa kendisinin kusur oranlarını bilmesini, kusursuz sorumlulukta-örneğin istihdam edenin sorumluluğunda henüz tahkikat yapılmadan gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediğini bilmesini, karşı tarafın ekonomik durumunun ne olduğunu bilmesini ve oturup bunlara göre hesap yaparak alacak miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesini mi bekliyorlar???
Konu, hakimin hükmettiği tazminatta takdir edeceği rakam değildir; konu "usule ilişkin yol" muvacehesinde davacının, davanın başında manevi tazminat alacak miktar veya değerini tam veya kesin olarak belirleyebilip belirleyemeyeceğidir. Ben, davacının, davasını ikame tarihinde bu şekilde bir belirleme yapamayacağı kanaatindeyim.
Diğer taraftan ısrarla tekrar belirtme gereği duymaktayım ki: BELİRSİZ ALACAK DAVASI İKAME EDİLDİĞİNDE DAVACI, ALACAĞINI TAKSİT TAKSİT/KISIM KISIM/ZAMAN İÇİNDE ARTACAĞINI DÜŞÜNEREK/ACIMI ŞİMDİLİK ŞU KADAR ÖNGÖRÜYORUM DİYE AÇMAMAKTADIR. Davacı, manevi tazminat istemini kül halinde ileri sürmektedir. Sayın Pekcanıtez'in tespiti oldukça isabetli ve doğrudur (belirsiz alacak davasında talep bölünerek istenilmemektedir. Aksine manevi tazminatın aslında tamamı istenilmekte, ancak bunun kesin olarak belirlenmesi tahkikat sonuna kadar bir zaman içinde yapılabilmektedir...) ve bu hususu gayet güzel açıklamaktadır (diye düşünüyorum )
Konuyla tamamen alakasız birkaç not
:
P.S 1: "Akla gelebilecek bir diğer yol da davalının, davacıdan 1 lira, 10 lira gibi sembolik miktarlar talep etmesidir. Bu yol aslında hukuka aykırılığın mahkemece tespitini talep etmek anlamındadır... Davacının, böyle önemsiz miktarlar tahsilini dava etmesindeki asıl maksat, şüphe yok ki davalının haksızlığını mahkeme kararıyla tespit ettirmekten ibarettir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler)"
BK m.49/3: "Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir"
P.S 2: "Duyulan geçici bir acı (mesela bir iğne batmasında duyulan acı) manevi tazminatı gerektirmez (Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman/Prof. Dr. M.Kemal Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler)" ; "...Mesela dolmuş müşterilerinden biri arabanın kapısını dikkatsizlikle kaparken diğer bir müşterinin parmağı sıkışıyor. Bu yüzden sadece birkaç gün süren parmak sancısı karşılığında manevi tazminata hükmetmemek gerekir ((Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler)"
P.S 3: Güzel kararlar: Yargıtay 4 HD, 05.03.1979 T., E: 9773, K: 2900: "...Esasen sağ doğmak şartı ile ana rahmine düşen kişilerin dahi tazminat isteyebileceği uygulama gözönüne alındıkta..."; Yargıtay 10 HD, 27.10.1977 T., E:1341, K: 6711: "...Manevi tazminat istemek hakkı bir medeni hak olduğuna göre ... henüz doğmamış çocuklar için dahi söz konusu olacağı kuşkusuzdur..." Çocuğa/pardon bebeğe sorsak hissettiklerini söyler mi ki
Hadi istihareye yatalım
Saygılar...