Herhalde uygulamada oldukça tartışılacak, iki güzel sorunuz var.

Öncelikle, para cezasının "İl Encümeni" tarafından verilmesi gerektiğini düşünüyorum. 3194 Sayılı yasanın değişik 42.maddesinde, açıkça Encümen'in yetkili olduğu belirtilmektedir.

1.)Önceki 42.maddenin yürürlüğü zamanında, idari yaptırım kararını verecek makam bakımından farklı bir düzenleme mevcuttu. Soruya konu hadisedeki gibi bir yaptırımın en büyük mülki amir tarafından uygulanması öngörülmüştü. Dolayısıyla, aşağıda belirteceğim tereddüt sözkonusu değildi. Bir başka bakış açısıyla, 5302 Sayılı İl özel idaresi yasasının yürürlüğe girdiği tarihte öngörülmemiş bir görev, İmar kanununun 42.maddesi ile sonradan İl Encümeni'ne verilmiştir.

5326 Sayılı Kabahatler Yasasının 27/1 maddesinde, “İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabileceği” düzenlenmektedir. ( Olayda, sadece para cezasından bahsedilmiştir. Bu sebeple, 5326 Sayılı yasanın 27/8 maddesi konu dışındadır. )

Ancak, belirtilen hüküm aynı yasanın 3/1a maddesi uyarınca “ diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde” uygulanacaktır.

Bu bakımdan; diğer yasalarda ve 5302 sayılı yasada, idari yaptırım kararına karşı kanun yolu düzenlenip düzenlenmediği araştırılacaktır.

( Aslında, istikrarlı uygulamasını görmediğimiz bir konuyu yorumlamaya çalışıyoruz. Bu itibarla, bundan sonraki görüşü işleminiz açısından ihtiyatla karşılamanızı öneririm. )

5302 Sayılı yasanın 58.maddesi aşağıdadır.

“Tutanağa itiraz ve karara bağlama

MADDE 58 - Haklarında tespit tutanağı düzenlenenler tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde il özel idaresine itiraz edebilir. İtiraz, ilçelerde kaymakamlıklar kanalıyla yapılabilir. Kaymakamlıklara yapılan itirazlar yedi gün içinde il özel idaresine gönderilir.

İtiraz edilen veya edilmeyen tespit tutanakları onbeş gün içinde il encümeni tarafından karara bağlanır.”

Ancak; 58.maddenin yanısıra, aynı yasanın 55 ve diğer hükümlerinin de dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum. 5302 Sayılı yasanın birbiri ardına gelen 55,56,57,58 maddelerine bakıldığında; idari yaptırımlar, yetki ve itiraz konularının düzenlendiği, ancak genel olarak idari yaptırımların hedeflenmediği, diğer bir suç oluşturmayan ve 5302 sayılı yasaya özel bir idari yaptırımın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Üstelik, yukarıda belirtildiği gibi 42.maddenin görevlendirmesi, 5302 sayılı yasanın orjinal dizaynında hesaba katılmamış, sonradan ortaya çıkmış bir ilavedir. Bu sebeple, kişisel görüşüm, itiraz makamının Sulh Ceza Mahkemesi olduğu yönündedir. Lafza bağlı kalınarak, itiraz makamının il özel idaresi olduğu da ileri sürülebilir. Ancak o durumda, idari yaptırım kararı hakkında “yargısal denetim” yerine getirilmiş olmayacaktır.

55.Madde aşağıdadır:

“İdari yaptırımlar:

MADDE 55 - (DEĞİŞİK FIKRA RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/566) İl özel idaresinin görev ve yetki alanına giren konularda, kanunların verdiği yetkiye dayanarak il genel meclisi tarafından alınan ve usulüne uygun olarak ilân edilen kararlara aykırı davrananlara; fiilleri suç oluşturmadığı takdirde, üçyüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Fiilin bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, bu tüzel kişiye verilecek idarî para cezası bir kat artırılır

(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/566) (KOD 1)
Birinci fıkrada belirtilen fiillerin yeme, içme, eğlenme, dinlenme, yatma, bakım ve temizlenme gibi ihtiyaçlarla ilgili ticaret, sanat ve meslekleri yapanlar tarafından işlenmesi durumunda, ayrıca üç günden yedi güne kadar işyerinin kapatılmasına karar verilir.

İl özel idaresinin görev ve sorumluluk alanlarında bulunan tesislere herhangi bir zarar verilmesi durumunda, il özel idaresince eski duruma getirilerek yapılan masraflar %30 fazlasıyla zarar verenden tahsil edilir.”

2.)İkinci husus ise hangi yasa hükmünün uygulanacağıdır:

İmar Yasasının değişik 42/1 maddesinde;

Madde 42 - (DEĞİŞİK MADDE RGT: 17.12.2009 RG NO: 27435 KANUN NO: 5940/2) (KOD 3) (KOD 2) (KOD 1)
Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır.

Olayınızda tespit tarihi, herhalde yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonradır ve işlem bu haliyle yasal gözükmektedir.

Ne varki, 5326 Sayılı Yasanın, zaman bakımından uygulanmasına ilişkin 5/2 maddesi şöyledir :

Zaman bakımından uygulama

MADDE 5 - (1) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.

(2) Kabahat, failin icra veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz.

( Yasa, bu noktada “başlanmış” değil “icra edilmiş” olmayı hedeflemektedir. )

Acaba, önceki yasa zamanında veya Anayasa Mahkemesi'nce 42.maddenin iptalinden sonraki dönemde, icra edilmiş kabahatler idare tarafından tespit edilmemiş ve yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra tespit edilmişse ne olacaktır? İdari yaptırım mümkün müdür? Eğer mümkündür dersek, en temel düzenlemelerden biri olan, ceza hükümlerinin geriye yürümezliğini dolaylı olarak ihmal etmiş oluruz. Kişisel görüşüm, 5326 Sayılı yasanın 5/2 maddesi açıktır.

Faydalı olmasını dilerim.

Saygılarımla.