Hükmü temyiz etmekte tereddüte düşen meslaktaşımızn bahsettiği sanırım ,beraat eden sanık için ,esas mahkemesinin suç vasfında hayata düşülmesi halinde kararın bozulabileceği ve bu halde aleyhe bozma yasağının uygulanmayacağıdır.Sayın Ege'nin yorumsuzca sadece gülüyorum demesini yakışıksız buluyorum saygılar...
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1992/5-190
K. 1992/237
T. 28.9.1992
• ALEYHE BOZMA YASAĞI
• CEZA MİKTARI YÖNÜNDEN KAZANILMIŞ HAK
• SUÇ VASFININ TAYİNİNDE İSABETSİZLİK ( Aleyhe bozma yasağı )
1412/m.326/2, 291, 307, 308, 325, 343
765/m.421/2
ÖZET : Temyiz incelemesi yapılan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Suç vasfında kazanılmış hak olamaz. Ancak bu halde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi gündeme gelecektir.
Aksi kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar.
DAVA VE KARAR : Irza tasaddi suçundan sanık Kazım'ın eyleminin sarkıntılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCY.nın 421/2, 59. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kadıköy 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince 17.12.1991 gün ve 592975 sayı ile verilen hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden dosyayı inceleyen Yargıtay 5 nci Ceza Dairesi, 13.5.1992 gün ve 12461548 sayı ile;
( Dosya kapsamına göre eylem tasaddi suçunu oluşturduğu halde, sarkıntılık olarak kabulü karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına ) oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Karşı Oy kullanan üyeler ise; Suç vasfından kazanılmış hak olamayacağından, CYUY.nın 326/2 nci maddesi uyarınca hükmün bozulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Yargıtay C. Başsavcılığı da 3.6.1992 gün ve 570541 sayı ile;
Karşı oy kullanan Özel Daire üyelerinin görüşleri doğrultusunda, suç vasfından kazanılmış hak olamayacağı görüşüyle, Özel Daire onama kararının kaldırılarak, hükmün bozulmasını istemiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI:
incelenen dosyaya göre;
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık sanığın aleyhinde ( karşı temyiz ) olmaması durumunda, hükümde suç vasfından isabetsizlik görülmesi halinde, hükmün bozulmasına karar verilip verilemeyeceği, bir başka anlatımla suç vasfından kazanılmış hak olup olmayacağı hususundadır.
Sorunun Ceza Genel Kurulundaki müzakeresi sırasında, temyiz davası yalnız sanık veya onun lehine C. Savcısı ya da CYUY.nın 291 nci maddesinde açıklanan kişiler tarafından açıldığı takdirde, lehe aleyhe ayrımı yapılmaksızın her yönden temyiz incelemesi, dolayısıyla lehe aleyhe bozma yapılıp yapılamayacağı tartışılmıştır.
Bunun sonucu olarak aleyhe bozmama zorunluluğu ve ceza miktarı yönünden kazanılmış hak kavramları üzerinde durulmuştur. Bu kavramlara göz atmak gerekirse;
1 Aleyhe Bozmama zorunluluğu: İlgililerin yerel mahkemelerce verilen kararlara karşı başvurdukları temyiz olağan bir yasa yolu davasıdır. Temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine yukarıda açıklanan ilgililer tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka ahlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluğu denilir.
2 Ceza Miktarı yönünden kazanılmış Hak: Sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak, aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise, lehe bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir. İkiside, aynı amaca yönelik birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan, uygulama aşamaları farklı usul kurumlarıdır.
0 halde, hüküm sanık tarafından veya C. Savcısı ya da ilgililer tarafından sanığın lehine temyiz edilmişse, suç vasfından hatalı bir uygulama saptandığında bozma kararı mı vermek gerekir. Yoksa bu hususun eleştirilmesi ile mi yetinilecektir.
Yargıtay'ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp, uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülke içerisinde yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu itibarla temyiz incelemesi yapılan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptadığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu hususu bozma nedeni yapacaktır. Ancak bu halde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi uygulanmasına yol açar ki, bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik il, kesine uygun sayılamaz. Zira, aynı veya benzer eylem nedeniyle değişik mahkemelerde iki sanığın yargılandığını, bunlardan birisine TCY.nın 202 nci maddesi uyarınca zimmet suçundan diğerine ise hatalı kabul ile TCY.nın 240 ncı maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak suçlarından mahkumiyet kararları verildiğini ve her iki kararında sanıklar lehine temyiz edildiğini düşünelim. Bu durumda, Yargıtay zimmet suçundan kurulan hüküm yasaya uygun bulunduğundan onama kararı verecektir. Görevi kötüye kullanmak suçundan kurulan hükmün yasaya aykırı olduğunu gören Yargıtay ne yapacaktır. Tabi ki, suç vasfı yanlış belirlendiği için fiilin zimmet suçunu oluşturduğunu vurgulayarak ve cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesine uyulması gerektiğini belirterek, hükmün bozulmasına karar verecektir. Zira, Yargıtay'ın görevi ülke içinde yasaların uygulanmasında birliği sağlamaktır. Esasen aksine kabul, aynı fiili işleyenlerden, zimmet suçundan mahkum edilenin ( Ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşması... ) gibi sonuçlara uğramasına yol açarken, suç vasfının yanlış belirlenmesi nedeniyle görevi kötüye kullanmak suçundan mahkum edilenin yukarda açıklanan sonuçlarla 'karşılaşmamasına yol açar ki, bu durum eşitlik ilkesine de hak ve adalet duygusuna da uygun değildir.
0 halde, lehe temyiz davası üzerine, Yargıtay suç vasfından yanılgıya düşüldüğünü belirlerse cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutarak, yasaya aykırı olan hükmün bozulmasına karar vermelidir.
Bu nedenle Yargıtay C: Başsavcılığı itirazının kabulüne ve Özel Daire Onama kararı kaldırılarak, sanığın fiilinin ırza tasaddi suçunu oluşturrnası nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Karşı Oy kullanan kural Başkanı ve kurul üyeleri ise; Olağan yasa yolu olan temyize başvurulması bir davadır. Dolayısıyla temyiz davası açma sanığa tanınmış bir haktır. Sanık tarafından veya onun lehine C. Savcısı ya da ilgililer tarafından bu hakkın kullanılması halinde, sanık aleyhine sonuç doğurabıleceğı benimsenirse sanık veya onun lehine bu yola başvurabilecek ilgililer temyiz davası açmaktan çekinecek ve haksız olduğuna inandıkları bir hükme razı olmak durumunda kalacaklardır. Işte bu sakıncayı gidermek amacı ile, sanık aleyhine ternyiz olmazsa kararın sanık aleyhine düzeltilerneyeceği, hükmün yasaya mutlak aykırılık oluşturan ( CYUY.308. Md. ) haller ayrık olmak üzere, ancak sanık lehine bozulabileceği aleyhe bozmama zorunluluğu, "reforrnatio in Peius" ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır.
Nitekim CYUY.nın kaynağı olan 1887 tarihli Alman Ceza Yargılamaları Yasasının 358. maddesi lehe başvuru halinde, aleyhe düzeltmeyi kabul etmemiştir. Bu sebeple bizim yargılama yasamız da kaynak yasada olduğu gibi lehe başvuru halinde aleyhe düzeltmeye olanak tanımamaktadır. ( CYUY.nın 308. rnaddesindekı kanuni mutlak aykırılık halleri hariç )
Temyiz davası açan sanık veya onun lehine temyize başvuranlar kararı sanık lehine düzelttirmek amacı ile hareket ederler. Bu amacı gözardı etmek ve aleyhe düzeltmeye olanak tanımak; 326. maddenin Istanbul komisyonu tarafından benimsenen gerekçesindeki; "... mahkumun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır ceza tatbiki kavaidi madelet ve hakkı müktesep mülahası ile kabili telif görülememiştir." görüşüne de ters düşer. 0 halde sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda, sanık aleyhindeki hususlar, onun için kazanılmış hak oluşturur.
Öte yandan, temyiz davası sanık lehıne açıldığı halde, sanık aleyhine düzeltme yapmak, karşı taraf lehine bir bozma yapmak anlamına geleceğinden, açılmayan dava hakkında hüküm kurma, istem dışı karar verme sonucunu doğurur.
Nitekim, aleyhe bozma yasağı, yargılama kuralı olarak değişik alanlarda da yaşama geçirilmiş bulunmaktadır. Bilindiği üzere temyiz davası açabilmenin en önemli koşullarından birisi, hakkı olmaktır. Bu nedenle beraat kararları soyut sanık temyizi üzerine hakkı bulunrnadığından incelenememektedir. Bu gibi hallerde hükmün aleyhe bozulmasını gerektiren nedenler bulunsa bile hüküm bozulamamaktadır.
Öte yandan CYUY.nın 325. maddesi uyarınca hüküm sanıklardan biri hakkında temyiz edildiğinde lehe bozulmuşsa, temyiz etmeyen sanıklara da sirayet ederken, aleyhe bozma hallerinde temyiz etmeyen sanıklara sirayet etmemektedir. Sirayet sadece lehe olduğuna, aleyhe bozmadan etkilenrnediklerine göre, lehe ternyiz eden için aleyhe bozma yasağına uyulmaması sirayet kurumunun kabul edilen amacına da aykırıdır.
Ayrıca eYUY.nın 294 üncü maddesinde, C. Savcısının aleyhe temyizi halinde hükmün sanık lehine bozulabileceği açıkça belirtilmiştir. Eğer temyiz eden kimse aleyhine bozma yapılabileceği kural olarak benimsenseydi, C. Savcısının aleyhe ternyizinde karşı taraf olan sanık lehine bozma yapılabileceğine ilişkin hüküm gibi bir düzenlemenin yasaya konulrnasına gerek duyulmazdı.
Bilindiği üzere CYUY.nın 343 ncü maddesinde düzenlenen yazılı emir olağanüstü bir yasa yolu olup temyizden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı bu yola gidilebilir. Bu yolla yapılan incelemede aleyhe olanlar sadece saptanmakta, lehe olanlar ise hukuki sonuç doğurmaktadır. Olağan bir yasa yolu olan temyiz davasında aleyhe bozmama zorunluluğuna uyulmazsa, sanık hem lehe, hem aleyhe bozma nedenlerini içinde taşıyan bir hükmü temyiz etmeyecek ve hüküm Yargıtay denetiminden geçmeden kesinleşecektir. Bundan sonra Yazılı emir yolu tahrik edilerek ve bu yolda sadece lehe bozma sonuç doğuracağından, olağanüstü yasa yolunu seçen sanık daha hafif bir sonuçla karşılaşırken, olağan yasa yolu olan temyize başvuran daha ağır bir sonuçla karşı karşıya kalacaktır. Böyle bir duruma hukuk sisteminin olanak tanıması düşünülemez.
Şunu da açıklamak gerekir ki, CYUY.nın 307 nci maddesinde temyiz sebebi olarak kanuni muhalefet halleri açıklanmıştır. Bu düzenleme nisbi temyiz sebeplerine ilişkindir. 308 nci maddede ise mutlak temyiz sebepleri yer almaktadır. 307 nci maddede yer alan nisbi temyiz sebeplerinin varlığı halinde aleyhe bozmama zorunluluğu geçerli olurken, 308 nci maddede yazılı mutlak temyiz sebeplerinin varlığı halinde aleyhe bozmama yasağı geçerli olmayacak, o durumda cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi gündeme gelecektir. Örnek vermek gerekirse; fiilleri aynı olan iki sanıktan, birisi hakkında Ağır Ceza Mahkemesinde Zimmet, diğeri hakkında Asliye Ceza Mahkemesinde Görevi Kötüye kullanmak suçundan dava açıldığını varsayalım. Her iki mahkemenin de görevi kötüye kullanmak suçundan hüküm kurduğunu düşünelim. Bu kararların lehe temyiz davası üzerine Yargıtaya gelmesi durumunda; Yargıtay fiillerinin görevi kötüye kullanmak niteliğinde olmayıp zimmet suçunu oluşturduğunu saptansa, Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği kararda aleyhe bozmama yasağı geçerli bulunacağından eleştiri ile yetinerek onama kararı verirken, Asliye Ceza Mahkemesi kararını CYUY.nın 308 nci maddesindeki görev kuralına aykırı davranılması nedeniyle bozarken, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesini gözönüne alacaktır.
0 halde lehe temyiz davası üzerine, aleyhe bozmama zorunluluğu ilkesi gözönüne alınmak gerekeceğinden itirazın reddine karar verilmelidir. ) görüşünü ileri sürmüşlerdir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire Onama karan kaldırılarak, hükmün ( BOZULMASINA ), ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesinin gözönünde bulundurulmasına yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.