Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 2. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 5.5.1997 tarih ve 1994/1011 E. 1997/353 K. s. kararın tetkiki davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24.3.1998 tarih ve 1998/440 E. 1998/1244 K. s. ilamı ile;(...1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici nedenlere ve özellikle, uzman bilirkişi kurulu tarafından kredi sözleşmesi hükümleri doğrultusunda belirlenen temerrüt faiz oranının hükme E. alınmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Müddeabihe dahil olmayan inkar tazminatı üzerinden karar ve ilam harcı alınması usul ve kanuna aykırıdır...)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici sebeplere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 27.10.1999 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uyuşmazlık konusu, itirazın iptali davası sonunda alacaklı yararına hükmedilecek olan icra inkar ödencesinden (tazminat) karar ve ilam harcı alınıp alınmayacağına ilişkindir.
İİY. nın 67. maddesiyle konulmuş olan icra inkar ödencesi, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan ödencedir. Nitelikçe hakkında yapılan icra kovuşturmasına haksız yere itiraz ederek icra takibini durduran ve itirazla işin çabuk bitirilmesini önleyen borçluya karşı konulmuş icra hukukuna özgü bir yaptırımdır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur. Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak, ancak dava günündeki haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı E. alınarak buna koşut alacaklı yararına icra inkar ödencesine hükmedilmesi gerekecektir.
İcra inkar ödencesi, dava dilekçesiyle birlikte istenebileceği gibi yargılamanın her aşamasında da istenebilir. Mahkemece % 40’ın altında icra inkar ödencesine (m. 67/2) hükmedilme olanağı yoktur. Ancak bundan daha fazlasına hükmedilmesi takdir alanı içindedir. Bu yüzden ister alacağın icra inkar ödencesi oranına eş düşen miktarı belli bir miktar olarak istensin, ister en eş % 40 oranında ya da bu oranın üstünde belirli oranda istenilsin, alacağın bu orana az düşen miktarı hesaplanabilir nitelikte olduğundan asıl alacağa eklenecek ödence miktarı bellidir.
İcra inkar ödencesinin karar ve ilam harcına konu edilip edilmeyeceğinin saptanmasında, mahkemenin görevinin belirlenmesine E. olan dava konusu miktar ile Harçlar Kanunu yönünden harca E. tutulan dava konusu belirli bir değeri birbirinden ayırmak gerekir.
HUMK.nun (3156 S. Yasayla değişik) 1. maddesinin, 2. fıkrasının son c. hükmüne göre; "...icra inkar tazminatı görevinin saptanmasında hesaba katılamaz. Burada icra inkar ödencesinin dava konusu miktara görevin belirlenmesi bakımından katılmayacağı açıkça belirlenmiştir.
Öte yandan 492 s. Harçlar Yasası’na ekli (1) s. tarifenin mahkeme harçlarına ait (A) kısmının 111. fıkrasında; "konusu belirli bir değerle ilgili bulunan davalarda E. hakkında karar verilmesi halinde, hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi harç alınacağı" öngörülmüştür. Aynı kanunun 28. maddesinde, karar ve ilam harcının 1/4’nin peşin ödeneceği, madde 30’da harcın davacı yana tamamlattırılacağı belirtilmiştir. Keza Avukatlık Ücret Tarifesinde, konusu para olan ya da parayla değerlendirilebilen davalarda belirlenecek miktarın üzerinden avukatlık ücreti takdir edilir.
Uyuşmazlık konusu İİY. nın 67/2 maddesinde, "...hükmolunan meblağın % 40’dan aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata mahkum edilir" denilmiştir. Burada icra inkar ödencesinin gerçekte borcu
olmadığı durumda hakkında yapılan icra takibine itirazı üzerine durdurulan borçluya yükletilen itirazın iptali davasına özgü bir ödence türü olduğu belirlenmiştir. Bu özelliği gereği ortada mahkemenin görevinin belirlenmesinde dikkate alınmayacak ve fakat, Harçlar Kanunu uygulaması yönünden harç alınması yükümlülüğü bulunan ve esasla birlikte hüküm altına alınıp anlaşmazlığı çözümlenen parasal bu değer söz konusudur. Harçtan bağışık tutulmasını gerektiren bir neden yoktur.
Hemen vurgulanması gerekir ki; açılan itirazın iptali davasında istenebilmesi ya da istenilen ödenceye hükmolunabilmesi için ayrıca harç ödenmemiş olması istemin geçersizliğini gerektirmez.
Ne var ki, davacı da her zaman dava konusu edilen alacakla birlikte istek konusu ettiği icra inkar ödencesinin harcını karşılayıp yatırabilir. Böylece mahkemece de hem karar ve ilam harcı alınacak, hem de davacı yararına vekalet ücreti takdir edilecektir.

İcra inkar ödencesi yönünden başlangıçta harç yatırılmaması durumunda, mahkemece dava sonunda hüküm altına alınan icra inkar ödencesi için asıl alacakla birlikte karar ve ilam harcı alınmasına karar verilmesi gerekir. Esasen, harç özel ve tüzel kişilerin özel çıkarlarına ait olarak kamu kuruluşlarının hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödeme (İBK. 7.12.1964, 3/5) olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir.
Dairemizin bugüne dek uygulamasında ölçüt; davacının istediği icra inkar ödence miktarının asıl alacakla toplamı üzerinden hesaplanan peşin harcı karşılayıp dava konusuna (müddeabihe) dönüştürülmesi durumunda harç ve vekalet ücretine hükmedilmesi yolundadır.
Somut olaya bakıldığında, davacı asıl alacak ve % 40 icra inkar ödencesine eş düşen miktarın toplamı üzerinden karar ve ilam harcını yatırmıştır. Mahkemece de hükmolunan asıl alacak ve ödence miktarı toplamı üzerinden karar ve ilam harcı alınmasına karar verilmiştir. Daire, müddeabihe dahil olmayan inkar tazminatı üzerinden karar ve ilam harcı alınmasını usul ve kanuna aykırı bularak hükümü bozmuştur.
Davacı istek konusu yaptığı icra inkar ödencesini belirleyip asıl alacakla birlikte harcını yatırmış olması sebebiyle karar ve ilam harcı alınmasında bir yanılgı olmadığından kararın onanması gerekirken yazılı gerekçeyle bozulmasına yönelik oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Kaynak : Corpus Arşiv HGK-902