Sayın Ege,
Soyadına ilişkin amir hükmün eşitliğe aykırı olduğu iddialarına/ma, gerek THS e-mail grubunda gerekse forum alanında kadınların dışında karşı duran olmadı. Kadınların karşısında, yine kadınları görmek hayret verici değil ama bir kez daha üzücü.
“Hakimin ;önüne gelen bir soruna nasıl karar vereceği belirlenirken;
öncelikle bu konuda uygulanması gerekli yasa hükümlerini araştırması,O konuda uygulanabilecek yasa hükmü yoksa örf-adet kurallarını araştırması ve buna göre karar vermesi, yine o konuda örf-adet kuralları yoksa ,kendisi yasa koyucu olsaydı bu sorunu nasıl çözümleyecek idiyse vicdani kanaatine göre karar vermesi gerektiği aşikardır.”
Yukarıda yazmış olduğunuz MK 1 gereği , Hakim önüne gelen konuda uygulanması gereken bir yasa hükmü olup olmadığını araştırmak zorundadır. O konuda uygulanacak bir yasa hükmü yoksa örf ve adete başvurur.
Mevcut yasanını Anayasaya, İnsan Hakları Beyannamesi’ne, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesine Dair sözleşmeye aykırı olduğu iddiasındayım. Alt norm, üst norma aykırı olamaz kuralı gereği, yasalar, Anayasaya ve Anayasa 90 gereği Türkiye’nin usulüne uygun olarak imzalayarak, yürürlüğe giren sözleşmelere aykırı olamaz. Yani mevcut olayda uygulanacak yasa hükmü var! Anayasaya aykırılık itirazında bulunurken, bunları tek tek yazdım. Böyle bir durumda uygulanacak yasa hükmü yok ve örf ve adete bakılır gibi bir yorumla nasıl bu sonuca vardınız merak ediyorum.
“Ne var ki,toplumun yaşam biçimi ve kendini ifade etmesi olarak nitelendirilen ve sahiplenilen ve bu özellikleriyle "ayırtedilen"bir kısım geleneksel, töresel davranış kalıplarını da yok saymamız mümkün değildir.

"Aile" oluşumu gerçekleşirken; doğan çocukların ait olduğu ailenin tesbiti yapılırken edinecekleri soyadının belirlenmesi temel sorundur.Aynı zamanda "aile birliği "açısından gereklidir.

Bu kadar "çok renkli" toplumsal mozaike sahip olarak objektif bir gözle kendimize baktığımızda;
belki de en "ortak" paylaşımımız "kız isteme","düğün","doğum","ölüm" olaylarındadır.
Biz toplum olarak en çok "aile" kavramına sahip çıkarız.Çünkü bireysel yaşayan bir toplum yapımız yok.”
Diyorsunuz ve bu geleneklere atıf yapıyorsunuz. Ancak bir hukukçu olarak ben tartışmayı yine hukuk sınırlarında yapmak istiyorum. Çünkü geleneklere boyun eğebilirsiniz, kocanızın soyadını taşımak sizi rahatsız etmeyebilir, hatta gurur bile duyabilirsiniz. Ancak ben, verilmiş bir Anayasa Mahkemesi kararını ve gerekçesini tartışmak istiyorum. Sizin gelenek anlayışınızı değil. Bahsettiğiniz gelenek anlayışı da tüm ataerkil toplumlara ait bir anlayıştır. Kökenlerini Roma Hukukun’da da görmekteyiz. Roma Hukuku’nda aile reisinin (pater familias) egemenliği (patria potestas) altında bulunan herkesin onun kişiliği ile bütünleştiği kabul edilmiş bu açıdan aile reisinin hakimiyeti altında bulunan herkes gibi kadın da kimliği ve kişiliği ile o ailenin bir parçası olmuştur. Roma Hukukundan bu yana pek bir şey değişmemiştir. Çünkü, kadın evlenmekle bir erkeğin soyadını yani babasının soyadını bırakıp başka bir erkeğin soyadını yani kocasının soyadını almaktadır.

Kadının soyadını kullanmaması açıkça eşitlik ilkesinin ihlalidir. Çünkü cins ayırımcılığı yapılmaktadır.

TC 1982 tarihli Anayasanın 10. maddesi :
“ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyası düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2. Maddesi “ Herkes, ırk, renk, cins, dil, din, siyası veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer fark gözetilmeksizin iş bu, beyannamede beyan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir.”

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşmenin 14. Maddesi
“ İşbu, Sözleşmede yer alan hak ve hürriyetlerden, istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensuplar, servet, doğum veya herhangi bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.” ( Türkiye 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanun ile tasdik edilen 19.03.1954 tarih 8662 sayıl Resmi Gazete’de yayımlanarak usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiştir.)

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşme’nin 7. No.lu Ek protokolü 5. Maddesinde “ Eşler evlilikleri bakımından, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda kendi aralarında ve çocukları ile olan ilişkilerinde medeni nitelikteki haklar ve sorumluluklar yönünden eşittir.” ( Bu protokol Türkiye tarafından 14.03.1985’de imzalanmıştır.)

Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi
Madde 1 “ İş bu sözleşmeye göre, “ kadınlara karşı ayırım” deyimi, kadınlarının medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlanma anlamına gelecektir.”

Madde 2 “ Taraf devletler, kadınlara karşı her türlü ayırımı kınar, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin kadınlara karşı ayrımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemeyi kabul eder ve bu amaçla aşağıdaki hususları taahhüt eder :

2/f “ Kadınlara karşı ayırımcılık oluşturan mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları değiştirmek veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil, gereken bütün uygun önlemleri almayı.”

Madde 16 –1 Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişikleri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaktır :
16-1/a “ Evlenmede erkeklerle eşit hak.
c “ Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar
g “ Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş ( kadın-erkek) için, eşit kişisel haklar.

MK’nun “Kadın evlenmek kocasının soyadını alır” amir hükmü, kadın erkek eşitliğini zedeleyici niteliktedir. Kadın, bir erkeğin soyadına tabi olmak zorunda olmayıp; kadının bir kimliği, dolayısıyla bir adı ve soyadı zaten vardır. Evlilik bağının soyadı ile ortaya konulması; kadına, kocasının soyadı ile varolma zorunluluğu getirilmesi, eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Kadına, kocasının soyadı yanında kendi soyadını kullanma hakkı (!) verilmesi eşitliği sağlayıcı bir düzenleme olmayıp; eşitsizliğin yerleşmesine neden olan bir düzenlemedir.

MK’nun 8 “ Her insanın hak ehliyeti vardır.
Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.”

Maddede açıkça yer aldığı üzere hak ehliyeti her insan için vardır. Ancak kişinin toplum içinde bilinip tanındığı ismini kayden de taşıması hakkı bu ülkede yaşayan “ her erkek insan” için vardır.

KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI İLKESİ İHLAL EDİLMİŞTİR

1982 Anayasanın 12/1 maddesi : “ Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”

Doktrinde kabul edildiği üzere: “ bir kimsenin adı ve soyadı üzerindeki hakkı, kişilik hakkı olduğundan, kişiye sıkı surette bağlı, mutlak haklardandır. Kadının soyadı da kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel haklarındandır. Bir kişinin yıllarca kullanmış olduğu ve çevresinde tanındığı soyadını, evlilik sebebiyle terke zorlanması, temel haklarından birinin elinden alınması anlamına gelmektedir.

Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre “ kişinin toplum içinde bilinip tanındığı ismini kayden de taşımasının haklı neden teşkil edeceği” de kabul edilmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 99/966 E., 99/1010 K, 01.12. 1999 tarihli kararı)

Anayasanın 20. Maddesi “ Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve ailenin gizliliğine dokunulamaz.”
Medeni Kanunun 187. maddesinde yer alan amir hükümle, evlenme ve boşanma gibi medeni halin değişmesi durumlarında, kadına soyadını değiştirme zorunluluğu getirilmiştir. Özel hayatının bir parçası olan evlilik ve boşanma olayı, soyadının değişmesi nedeniyle ortaya çıkmakta ve özel hayatın gizliliği ilkesi ihlal edilmektedir.
Kadın her değiştirdiği soyadından sonra, iş durumuna göre, tabelasını değiştirmek, yeni kartlar bastırmak vs. şekilde soyadının değiştiğini ilgili ve ilgisiz herkese bildirmek zorunda kalmaktadır. Bu durum, birçok kadının özel hayatını gizleme hakkına engel olmakta ve her evlilik ve boşanma bütün kimliklerinin, pasaportunun, ehliyetinin, ruhsatının değişmesi gibi kadına ayrıca mali yük getirmektedir.

Yukarıda yazmıştım ama tekrar edeyim. Bir erkeğin mülkiyetinden (baba) çıkıp başka bir erkeğin mülkiyetine geçiş (koca) savunulmamaktadır. Önce yasayı iptal ettirmek ve buna ilişkin çözüm önerilerini ortaya koymak lazım. Eşlerin kendi soyadları dışında üçüncü bir soyadı da seçebilirler.

Bu arada 4 yıl sonra yayımlanmış bir Mahkeme Kararı üzerine yorum yapmanın, bu konuyu kadın sorununun asal sorunu olarak algıladığım anlamına gelmeyeceği açıktır. Ancak her zaman yapıldığı gibi daha geniş bir alandan karşı duruş, konunun unutulmasını sağladığı için cevap verenlerce sık sık kullanılmaktadır. Hukukçu olmanız sebebiyle sizden teknik bir tartışma beklerdim.
“ Şiddet,mal rejimleri,evliliğin sona ermesinin sonuçları ,velayet gibi "geleneksel" "hukusal" ve de "flört fahişeliktir..!" diyen "SİYASAL" çok fazla sorunlarımız var.”
Kadının soyadı meselesini tartışmak bahsettiğiniz sorunları görmemek anlamına gelmez tabii ki. Bu tartışmayı yapmak bu sorunların üstünün örtüldüğü anlamını da taşımaz. Ayrıca bahsettiğiniz sorunlara ( yürürlük maddesi, gözaltında cinsel taciz ve tecavüz vs.) daha bir çok kadın sorunu eklenebilir. THS forum alanında Cemil Çiçek’in yıllar önce söylemiş olduğu “Flört fahişeliktir” sözü üzerine de Cemil Çiçek Adalet Bakanı olur olmaz yazdığım bir yazı da bulunmaktadır.
Av. Ayten