1-3194 Sayılı Kanunun 42.maddesine ilişkin beklenen yasama faaliyeti gerçekleşmiş ve 17.12.2009 tarihli Resmi Gazetede , 5940 sayılı “ İmar Kanunu İle Bayındırlık Ve İskan Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” yayınlanmış olmasına rağmen, Yerel Mahkemece , İdaremizce imar para cezası verilmesine ilişkin idari işlemin bu kanun ile belirlenen kriter ve kıstaslara uygun olup olmadığının denetlenmesi yönünden, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapması gerekir iken, Anayasa Mahkemesinin 2005/5 E. 2008/93 K.sayılı 17.04.2008 tarihli iptal kararından sonra ; 3194 sayılı Kanunun, 5940 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değiştirilen 42. maddesi uyarınca , yeniden para cezası verilebileceği “ gerekçesi ile 27.04.2004 tarihli 4549 sayılı 9.585,00 TL para cezası verilmesine ilişkin idari işlemin iptaline karar verilmiş ise de bu karar hukuka ve usule aykırıdır. 5940 sayılı Kanunla değişen 42.madde uyarınca ; ” Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır.” Denilmekte olup, davacının mevzuata aykırı fiilinin tespit edildiği tarihten bu yana yıllar geçmiştir ve on işgünü içinde yeniden ceza vermenin fiilen ve hukuken imkan bulunmamaktadır.

2- Yerel Mahkemenin hüküm verdiği tarihte , Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile ortaya çıkan hukuki boşluk, 5940 sayılı Kanun ile doldurulmuş olup , İdaremizce tesis edilen para cezası verilmesine ilişkin dava konusu idari işlem , bu kanun uyarınca davacının daha da lehinedir.

Yeni kanun uyarınca belirlenen kriterler doğrultusunda ceza verilmesi gerektiğinde ; 9.00 X 9.00 = 81 m2 X2 = 162 m2. A grubu 3.sınıf konutun ( 2.979,00 TL ), ruhsatsız (% 180 katı = 5.362,00) , inşai faaliyet tamamlanmış ve kullanılıyor olması nedeniyle arttırıldığı, ilgili Çevre Düzeni Planında 1.derecede doğal sit alanında kalması ve bu nedenle de özel imar rejimine tabi olması nedeniyle yeniden hesaplanacak cezanın yaklaşık 10.500,00 TL civarında olacağı , mülkiyet durumu, çevre ve görüntü kirliliğine sebep olup olmadığı gibi sair hususlar nazara alındığında cezanın daha da artacağı, dolayısıyla eski mevzuat uyarınca verilen cezanın daha düşük kalması nedeniyle söz konusu kararın iptalinin usul ekonomisi, idari yargılamada re’sen araştırma ve inceleme yapma ilkesi, re’sen hukuka uygunluk denetiminin yapılması ilkesi gibi genel ve uyulması gerekli ilkelerine aykırıdır. İdari yargı mercilerinde derdest olan binlerce davanın bu şekilde iptal hükmü ile neticelenmesi sonucunda, idareler aleyhine çok sayıda yargılama gideri ile vekalet ücreti tahakkukuna sebebiyet verilecek, yeniden cezanın tesisinde ise bürokratik işlemler artacak, yeniden tebligat ile yeni yargı masrafları harcanarak ülke ekonomisi olumsuz yönde etkileneceği gibi Mahkemelerin iş yükü de artacaktır.

3- [“İ.Y.U.K’un 20. maddesi ile idare yargıcına verilen “re’sen araştırma ve inceleme yapma yetkisi” son derece kapsamlı bir yetkidir. Bu yetki ile hakim uyuşmazlığın çözümünde tarafların iddia savunma ve def’ileri ile sınırlandırılmış değildir. Böyle olunca, idare yargıcı, tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek, gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmek zorunda olduğundan, her türlü evrak, bilgi ve belgeyi isteyebileceği gibi; dava konusu işleme dayanak olan sebebin de gösterilmesini talep edebilecektir. Re’sen araştırma ilkesi, bir taraftan yargılamada, göz önüne alınması gereken kamu düzenine ilişkin hususlarda (görev, yetki, süre gibi) mahkemenin sağlıklı bir sonuca ulaşabilmesi, bir taraftan da idari yargı denetiminin bir “hukuka uygunluk” denetimi olması ve herhangi bir işlem veya eylemin hukuka uygun olup olmadığının bazen kapsamlı bir araştırma ve incelemeyi gerektirebilmesi nedeniyle önemli bir ilkedir. Danıştay da “... re’sen araştırma ilkesi, dava konusu işlemin tesisine esas olarak gösterilen, hukuki nedenin var olup olmadığının araştırılması, dayanağı olan bilgi ve belgelerin derlenmesi şeklinde uygulandığı gibi taraflarca öne sürülmemiş olsa dahi idare hukukunda kamu düzenine ilişkin olduğu tartışmasız kabul edilmiş olan görev, yetki, süre gibi konuların incelenmesi şeklinde de anlaşılır...” şeklinde bir karar vermiştir.
İdari yargı yerlerinin iddia ve savunmalarda ortaya konan maddi durumun gerçeğe uygun olup olmadığını kendiliklerinden araştırmakla görevli oldukları gibi tarafların hiç değinmedikleri ancak olayın çözümü için gerekli maddi unsurları da araştırmaya yetkili olduğunu”[1][17] ifade etmiştir. Buna ek olarak idare yargıcı olayın maddi yönünü belirleme ve sonuçta hukuki çözüme varma yönünde de tam bir yetkiye sahiptir.”] (http://www.istanbul.edu.tr/siyasal/d...i23-24/05.htm-Doç. Dr. Zehreddin ASLAN)

Bu dosyada ise, Yerel Mahkeme Hakimlerince , yeni yürürlüğe giren mevzuat karşısında idarenin önceki mevzuata göre tesis edilmiş idari işlemlerinin hukuki durumu, geçerliliği, yeni kanun uyarınca belirlenen kriterlere uygunluğu re’sen araştırılıp incelenmemiş, maddi durumun mevcut hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmeksizin , idare hukuki çözüme varma konusunda İdari Yargı Makamı tarafından yalnız bırakılmıştır. Mevzuatın yenilenmesi ile uygulamada ortaya çıkan hukuki boşluk idari yargı hakimi tarafından yorum yoluyla doldurulmamış, hukuki ihtilaf çözümlenmemiş, idareye yeniden idari işlem tesisi yolu gösterilmiştir. Davacıya yeni kanun uyarınca yeniden para cezası verilmesi halinde , bu sefer, imar mevzuatına aykırı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 10 işgünü geçtiği için idari yaptırım uygulanma imkanı kalmayacağından, 5940 sayılı Kanunun dolaylı bir imar affı olduğu yorumu mu yapılması gerekmektedir ? Bu durum halen açıklığa kavuşamamış, yürürlüğe yeni giren kanun metninde önceki mevzuata göre tesis edilen ve idari davaları devam etmekte olan imar para cezaları hakkında geçici bir hüküm de öngörülmediğinden, bu durumda İdari Yargı Mahkemelerince , dava konusu idari para cezasının yeni kanunla belirlenen kriterlere uygunluğu denetimi yapılarak nihai çözüme ulaşılması gerektiği kanaatimi arz ile konunun temyizen incelenmesini talep etmek gerekmiştir.

Sevgili Meslekdaşlarım, idari işlemin iptaline yönelik bir kararı yukarıdaki biçimde temyiz ettim, bu konudaki düşüncelerinizi ve uygulamaya yön verici bilgilerinizi paylaşır mısınız ? İyi çalışmalar dilerim.