İKİNCİ KARARIN İKİNCİ MESAJI VE SON BÖLÜMÜ :

Kamu hizmetinin yürütülmesinde asli unsuru oluşturan ve statü hukukuna tabi olan kamu görevlileri ile ilgili olarak Devlet (dar anlamda idarenin) tarafından tesis edilen tek taraflı irade açıklamaları, çeşitli görünüm biçimleri içerisinde somutlaşmaktadır. Bu irade açıklamalarından bir tanesi de; atama işlemidir. Atama işleminin de çeşitli görünüm biçimlerinde somutlaştığı, kamu görevine girişin bir kadroyla ilişkilendirme ile başladığı, görev sırasındaki geçişlerin (yatay veya dikey) hep bir kadrodan diğerine geçiş biçiminde olduğu görülmektedir. Bu genel kuralın dışında, geçici görevlendirme, görevlendirme, vekaleten atama ve ikinci görev gibi işlemlerle asıl kadroda değişiklik sonucunu doğurmayan göreve yönelik değişikliklerde olmaktadır.
İdarenin takdir yetkisi içerisinde re'sen kullanabileceği bir yetki durumunda olan atama işlemi, aynı zamanda kamu görevlisinin mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde talep edebileceği bir hak olarak da ifade edilebilir. Atama işlemi sonucunda görev yeri değişen bir kamu görevlisinin maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalacak olması nedeniyle, pozitif düzenlemelerde kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan bu külfetin kamu adına paylaşılması amacını taşıyan düzenlemelere yer verilmiştir. Türk hukuk sisteminde "harcırah" olarak geçen kavram, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan bu külfetin kamu adına paylaşımıdır.
Bu kavramın tanımı doktrinden, hukuksal metinlerden ve yargısal kararlardan yapılacak olursa; harcırah; "devamlı veya geçici bir görevle bir yere gönderilen görevlilere, bu yere gidebilmelerine, orada yiyip içme ve konaklama gibi yapacakları diğer giderlere karşılık verilen para; yolluk" olarak tanımlanabilir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde de; harcırah, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını ifade eden bir kavram olarak tanımlanmıştır.
14.1.1988 günlü, 311 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri İle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 16. ve 17. maddelerinin, Anayasa'nın 2., 5., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla Anayasa Mahkemesi'nde açılan iptal davasında; Yüksek Mahkeme tarafından verilen 28.9.1988 günlü, E:1988/12, K:1988/32 sayılı kararda, "harcırah" konusu ile ilgili olarak yapılan değerlendirmeler genel olarak şunlardır; " bilindiği üzere, kamu görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme ve nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır.
Kazanılmış hak deyimi, öğretide ve uygulamada, niteliği ve kapsamı ile açık biçimde tanımlanmamıştır. Anayasa Mahkemesi'nce de kabul edildiği üzere, "statü hukuku" esasına dayalı nesnel ve düzenleyici kuralların egemen olduğu idare hukuku alanında bu tür haktan genellikle söz edilmemektedir. Burada ancak statü hukukunun olanak verdiği oranlarda ve koşullarda, genel durumun kişisel duruma dönüşmesinden sonra kazanılmış haklar ortaya çıkabilmektedir.
Kamu personeline, geçici veya sürekli görevle görevlendirilmeleri durumunda yol parası, gündelik, aile masrafı, yer değiştirme gideri, kurs yevmiyesi veya yol gideri olarak tazminat verilmesi biçimindeki ödemeler, statü hukukunun kişisel duruma dönüşmesinden sonra ortaya çıkan kazanılmış hak niteliğinde değildir. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda, bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal nitelikli bir idari işlemdir. Yolluk, geçici veya sürekli görevlendirmelerde görevliler tarafından yapılan masrafın karşılığıdır. Başka bir deyişle, statü hukukunun düzenlediği ve her zaman kullanılabilen öznel ve kazanılmış bir hak olmayıp, gerektiğinde görevlendirilen kişilere, katlandıkları zorunlu giderlerin karşılığı olarak yapılan bir ödemedir. Statü hukuku esasına dayalı bu tür ödemelerde kazanılmış hak söz konusu değildir. Yapılan masrafı karşılamak amacıyla gerçekleştirilen düzenleme işin mahiyetine uygun bulunmaktadır.
6245 sayılı Kanuna göre yapılan ödemelerin tümü, yolluk (harcırah) tur. Görevin özelliğine, yolluğa hak kazanan kişinin durumuna göre, yolluk unsurlarından birinin veya birkaçının ödenmemesi, kimi durumlarda yolluk unsurlarının tek tek hesaplanması yönteminden ayrılarak kurs gündeliği, komple kamyon bedeli, abonman kartı gibi başka isimler altında belirli bir ödeme yapılması, ödemenin Kanuna göre yolluk niteliğini değiştirmemektedir. Hangi isim altında verilirse verilsin, yolluk, periyodik biçimde değil, hizmet yapılmasına gerek duyulması ve hizmetin yapılması koşulu ile ödenmektedir.
Harcırah Kanunu, kamu hukuku alanında, çalışanla çalıştıranlar arasındaki istihdam ilişkilerini ve buna dayanan mali hakları düzenleyen bir yasa değil, 1. maddesinde belirtildiği üzere, genel, katma ve özel bütçeli idarelerde, bunlara bağlı sabit ve döner sermayeli kurumlarda, özel yasalarla kurulmuş banka ve teşekküllerde ... yolluk ödenmesini gerektiren hizmet yapılması hallerinde uygulanacak kuralları içeren bir gider yasası niteliğindedir."
Bu anlatımlar ışığında "harcırah"; bir kamu görevlisinin kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla katlanmak zorunda kaldığı mali külfete, kamunun aktif katılımını sağlayan bir hukuksal argüman olarak tanımlanabilir. Ve dolayısıyla, atama işleminin farklı görünüm biçimleri arasında, mali külfetin kamu adına paylaşımında farklı anlayışların yerleşmesi, sosyal hukuk devleti ilkesi göz önünde bulundurulduğunda kabul edilebilir olmaktan uzaktır.
Ülkemizde harcırah kavramına yönelik temel hukuksal metin; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'dur. Bu Kanunun "Seyahat ve Vazifenin Mahiyetine Göre Verilecek Harcırah Yol Masrafı, Yevmiye, Aile Masrafı ve Yer Değiştirme Masrafının Birlikte Verilmesini İcabettiren Haller" başlıklı II. Kısmında yer alan ve "yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafının verileceği halleri düzenleyen 10. maddesinin 1. bendinde yer alan; "yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar," biçimindeki düzenleme, 12.8.2003 günlü, 25197 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 22.7.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değiştirilmiş, ve anılan bendin başına; "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi eklenmiş ve bentte yer alan "yeniden veya" ibaresi metinden çıkarılmıştır. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar," biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür. Bu değişiklikler ile; "22.7.2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda, ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile kendi yazılı talepleri üzerine naklen atananlara" harcırah ödenmemesi amaçlanmıştır.
22.7.2003 ve sonrasındaki dönemde; ikinci olarak; 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendinden bahsetmek gerekmektedir. 27.4.2005 günlü, 25798 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi ile; 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendi yeniden değişikliğe uğramış ve anılan bendin başına; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;" ibaresi eklenmiştir. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar;" biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür. Bu değişiklikler ile; "27.4.2005 tarihinden itibaren 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda, zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine naklen atananlara" harcırah ödenmemesi amaçlanmıştır.
5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen ibareyi kaldırmakla birlikte, 26.11.2005 günlü, 26005 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 günlü, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile; 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendinin başına 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; "?Nakil işlemi, idarece, takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin istemi olmaksızın tesis edilebileceği gibi, mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde, yine takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin talebi üzerine de tesis edilebilir. Bu anlamda, nakil isteminde bulunmak, kamu görevlileri için, bir hak olarak gözükmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasıyla ortaya konulan istemin, idarelerce, mutlaka karşılanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin takdirindedir.
Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4. maddesiyle değişik 3. paragrafında, yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği hükmü yer almış, anılan Kanun hükmünde görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması yönünden, bir ayrım yapılmamıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada çalışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir.
Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasa'nın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesindeki "Kanun önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile re'sen nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kurallar öngörülmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur." gerekçesine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 22.7.2003 ve sonrasındaki dönemde, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasına 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemenin ("Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi), Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararı ile hukuka aykırılığı saptanmış bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Osmaniye İli Merkez ... İlköğretim Okulu öğretmenliğinden Ankara İli Beypazarı İlçesi ... İlköğretim Okulu öğretmenliğine yolluksuz olarak naklen atanan davacının, sürekli görev yolluğunun ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 5.5.2005 günlü, 121/382 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan ve 26.8.2003 günlü, 25211 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Harcırah Kanunu Genel Tebliği'nin (Seri No:37) 1. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Bu çerçevede; eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir." ibaresinin iptali ve sürekli görev yolluğunun başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında ve sonuç olarak; 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi ile kaldırılmakla birlikte, 26.11.2005 günlü, 26005 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 günlü, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile hakkında iptal kararı verilen 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendinde yer alan "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresine dayalı olarak tesis edilen ve bu ibarenin uygulanmasında birliğin sağlanması amacını taşıyan 26.8.2003 günlü, 25211 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu 37 Seri No'lu Harcırah Kanunu Genel Tebliği'nin 1. maddesinin (a) bendinde yer alan "Bu çerçevede; eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir." ibaresinin yasal dayanağı ortadan kalkmış bulunduğundan, 26.8.2003 günlü, 25211 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Harcırah Kanunu Genel Tebliği'nin (Seri No:37) 1. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Bu çerçevede; eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir." ibaresi ile bu ibareye dayalı olarak tesis edilen dava konusu 5.5.2005 günlü, 121/382 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 26.8.2003 günlü, 25211 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Harcırah Kanunu Genel Tebliği'nin (Seri No:37) 1. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Bu çerçevede; eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir." ibaresi ile bu ibareye dayalı olarak tesis edilen dava konusu 5.5.2005 günlü, 121/382 sayılı işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, 23.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.