A V U K A T
T U R A B İ T U R A L

Strazburg Caddesi 14/2 Tel 230 00 30 Faks 229 28 32 Sıhhiye - ANKARA



Maliye Bakanlığı 11/05/2003
Gelirler Genel Müdürlüğü’ne
Ankara

Özü : Genel Müdürlüğünüzce Türkiye Barolar Birliğine yazılan 6/04/2003
Gün ve 166 sayılı yazıdaki açıklamaların, Avukatlık Kanunu ile Vergi
ve Vergi Usul Kanununa aykırılığının giderilerek, bunun bir açıklama
tebliği ile düzeltilerek duyurulması isteğidir.

Avukatlık Kanunu’nun değişik 164/son maddesindeki “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir.” Hükmü, ve bu kanun ile verilen yetki uyarınca Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan 04/12/2002 yürürlük tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 21. maddesindeki “Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı kanun hükümleri gereği Katma Değer Vergisi ayrıca ilave edilir” hükmü uygulamada önemli uygulama sorunları doğurmaktadır. Bu anlamda kimi mahkemeler bu tarife hükmü gibi “hükmolunan” avukatlık ücretinin “katma değer vergisi ile birlikte tahsiline” karar verirken kimi mahkeme yargıçları da tarifesin bu hükmünü, adeta yeni vergi koyma olarak kabul ederek “tarifenin 21. maddesinin uygulanmamsına” karar vermektedirler.
Nitekim, yakın zamanda, Yargıtay daireleri de , mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerine “Avukatlık Ücret Tarifesinin 21. maddesi uyarınca KDV. Eklenmesine” biçimindeki kararlarını, “Anayasanın 73. maddesinin verginin kanunla konulabileceği buyurucu hükmüne aykırı” bularak bozmaya başladılar.[ 1 ]

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 423. “Masarifi muhakeme aşağıda beyan olunan şeylerdir:” cümlesinden sonra 6. bendi ile “Davanın ehemmiyetine göre kanunu mucibince takdir olunacak vekil ücretleri” denmek suretiyle “Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin” yargılama giderlerinden olduğu buyurucu olarak kabul edilmiştir. [ 2 ]

Yargılama faaliyeti devletin üç asli unsurundan biri olup, devletin “adalet sağlama” faaliyetinden Katma Değer Vergisi almasının düşünülmesi, devlet olma ilkelerine aykırıdır. Zaten pozitif hukuk normlarımızda da mahkemelerce hükmolunan “yargılama gideri” niteliğindeki vekalet ücretinin “katma değer vergisinin konusu” içinde görmek anılı yasa ve bu yasaya göre çıkarılmış tebliğlere aykırı ve Anayasa’nın 73. maddesindeki buyurucu düzenlemeye rağmen ek bir vergi getirici niteliktedir
Nitekim Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan 1 ve 15 Nolu Katma Değer Vergisi tebliğlerinde “Serbest meslek faaliyetleri ile elde edilen kazançların bu vergiye tabi olacağı” vurgulanırken 15 seri Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 3. maddesinde ayrıca “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin davayı kazananlara ödenmesi katma değer vergisinin konusuna girmemektedir.” denilmektedir.
Öte yandan, Türkiye Barolar Birliğinin sorması üzerine Genel Müdürlüğünüzce verilen cevabi yazıdaki kimi değerlendirmeler de gerek Avukatlık Kanunu, gerek ise vergi ve vergi usul mevzuatına uygun düşmemektedir.
Şöyleki :
1- 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesi:
“Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri
ifade eder.
Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri
yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.”
hükmünü içermektedir.
Böylece “serbest meslek kazancı” olarak avukatlık ücretini belirleyici iki unsur öne çıkmaktadır.
a) Avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımda bulunduğu kişiden alacağı bir değer olduğudur; ki bu kişi de kendisini vekil olarak temsil ettiği, yani müvekkili olan kişidir. Nitekim yukarıda anılan Danıştay İ.B.K.nda da Avukatlık ücreti, “avukatın vekalet hizmetine karşılık, onu vekil tayin eden kimse tarafından ödenmesi taahhüt edilen meblağ” olarak tanımlanmıştır
b) Bu ücret, bir taban ve tavan ile sınırlıdır; “o iş veya dava için öngörülen maktu ücretten az olmayacak” ve “dava veya hükmolunacak şeyin % 25’ini aşmayacak” bir büyüklükte olabilecek bir miktar olacaktır.
Bu maddedeki niteleme ile baktığımızda, “mahkemelerce karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti”, avukatın “müvekkili tarafından ödenen” bir meblağ değildir; ayrıca çoğu zaman müvekkilin ödediği miktara eklendiğinde “dava veya hükmolunacak şeyin % 25’ini aşacak” meblağa ulaşacak bir miktar olmaktadır.
Örneğin 5,000,000,000 Lira değerli bir davayı izleyen avukat, müvekkili ile dava değerinin % 20’sini ücret olarak aldığında 1,000,000,000 Lira alacaktır. Mahkemece hükolunacak ücret ise 460,000,000 Lira olacaktır. Oysa dava değerinin % 25’i (tavan) 1,250,000,000 Lira olacaktır.
c) Peki aynı maddenin son fıkrasında yer alan “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir.” Düzenlemesi ile avukata kalan bu paranın niteliği nedir; yada ne olarak değerlendirilmelidir.
“Muhakeme masrafı olarak karşı tarafa ( hasma ) yüklenen ve müstakil bir varlığı olmayıp ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı bir surette bağlı feri haklardan, akıbeti asıl hakkın akıbetine tabi” bir hak olduğu, Danıştay Dava Daireleri Kurulu tarafından içtihat olunan “karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti”nin 1136 sayılı Kanun’un 164/son maddesi ile avukata ait olacağının hükme bağlanması, avukatın müvekkiline ait davada, daha başarılı sonuç almaya yöneltmek için konulan bir “maddi teşvik”ten, bir ödülden öte değildir. Nitekim 164. maddenin bu değişiklikten önceki halinde “% 25’e kadar” ücret kararlaştırılabilme, “başarıya göre değişme” koşuluna bağlanmışken bunun gözetildiği yargısal inançlarda sıkça ifade edilirdi.
Vergilendirme bakımından, serbest meslek faaliyeti sonucu elde edilen “her türlü serbest meslek kazancının” gelir vergisine konu olduğu, Gelir vergisi Kanunu’nun 65. maddesinin buyurucu hükmüdür. Nitekim Gelir Vergisi Kanunu’nun “Serbest Meslek Kazancının Tespiti” başlıklı 67. maddesinde de “bir hesap dönemi içinde serbest meslek faaliyeti karşılığı olarak tahsil edilen para ve ayınlar ve diğer suretlerle sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler” olarak tanımlanırken, serbest meslek mensubu avukatın, müvekkilinden aldıkları “vekalet ücreti” dışındaki kazançlarının da vergiye konu olduğu açıkça hükmen bağlanmış görünmektedir.


Ancak Barolar Birliği’ne cevabi yazınızda;
“… mahkeme ilamına göre karşı taraf avukatına ödenen veya icra dairelerince alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekalet ücretini tahsil eden avukatın, Vergi Usul Kanunu’nun 236. maddesi hükmü uyarınca ödemeyi yapan adına serbest meslek makbuzu düzenlemesi ve düzenlenen bu belgede ayrıca katma değer vergisinin hesaplanıp gösterilmesi gerekir”

denilmesi onu (avukatı), aynı anda (aynı zaman dilimi içerisinde) davanın iki tarafına (davacı ve davalı yada icra dairesinde hem borçlu hem alacaklıya), hizmet veren kişi konumuna düşürmektedir. Bu da gerek insani gerek ise mesleki olarak onur kırıcı bir sonuç olacaktır. Avukat Turabi Tural olarak böylesi bir işlem yapmayı ahlaki ve mesleki anlayışı yönünden red eder çünkü o, bir iş veya davayı üstlendikten sonra, müvekkilinin bilgisi ve onayı olmadan karşı taraf ile bu iş ve dava ile ilgili olarak konuşmayı dahi onurlu bir davranış olarak görmez.
Nitekim Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu da, yakın zamanda gerçekleştiğini bildiğim bir kararında, bir kişi ile vekalet görevi devam ederken, onun davalısı (hasmı) adına, bir başka kişiye karşı iş veya dava kabul etmesini, ağır disiplin cezasını gerektirir görmüş ve ilgili Baro Disiplin Kurulu kararını bozmuştur.

Kaldı ki Vergi Usul Mevzuatı yönünden de yazınızdaki gibi bir zorunluluk yoktur. Vergi Usul Kanunu’nun 210. maddesi, “Serbest Meslek Kazanç Defteri” tutmamızı zorunlu görmekte olup 3. bendi ile “Defterin gider tarafına, yapılan giderlerin nevi ile yapıldığı tarih ve hasılat tarafına ise ücretin alındığı tarih ve miktarı ile kimden alındığı” yazılması yeterli görülmüştür.
236. maddesinde ise
“Serbest meslek erbabı, mesleki faaliyetlerine ilişkin her türlü tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim etmek ve bir nüshasını müşteriye vermek, müşteri de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetindedir”
biçiminde olup, avukatın müşterisi, onun müvekkilidir; müvekkilinin hasmını avukatın “müşterisi” olarak görme anlayışı maddenin lafzına ve ruhuna uygun değildir.
Dahası da, gerek mahkemeler, gerek ise İcra Müdürlükleri, avukat ücretini, avukat adına değil, müvekkili adına takdir ederler ve o da bu paraları “davacı vekili” yada “alacaklı vekili” sıfatı ile tahsil eder.
Dahası da böylesi bir uygulama, “Serbest Meslek Kazanç Defteri” ve “bordro” sureti ile vergi mükellefi olan avukatlar arasında, gerek vergi işlemleri, gerek ise vergilendirme yönünden esitsizlik doğurucu olacaktır.

Çözüm Ne olmalı :

a) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesi ile getirilen düzenlemenin avukat ile müvekkili arasında akdedilen ücret bakımından muteber olduğu, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi gibi bir idari düzenleme ile Katma Değer Vergisi Konulmasının, Anayasanın 73. maddesindeki buyurucu düzenlemeye aykırı ve geçersiz olduğu,
(ki Yargıtay kararları da bu yönde oluştu)

b) 15 seri Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 3. maddesindeki düzenleme gibi “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin katma değer vergisinin konusuna girmediği,” Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesi uyarınca avukatlarca alınan paraların, Gelir Vergisi Kanunu’nun 67. maddesinde düzenlenen “diğer suretlerle sağlanan kazanç” olarak Vergi Usul Kanunu’nun 210. maddesindeki düzenleme gibi, müvekkilinden aldığı “sair kazanç” olarak göstermek suretiyle vergilendirmesi gerektiği” yeni bir tebliğ ile açıklanmak suretiyle aşılmadır.

c) Avukatın, müvekkili adına aldığı, ama Avukatlık Kanunu’nun 164/son uyarınca kendisine kalan bu paralar için müvekkiline “serbest meslek makbuzu” kesmesi de tehlikeli sonuçlar doğurucudur. Vergi Usul Kanunu’nun 236. maddesi uyarınca müvekkilinden almadığı (mahkemece karşı tarafa yüklenerek karşı taraftan aldığı) miktar ve KDV.si için de müvekkili adına “serbest meslek makbuzu keser ve müvekkili de deftere tabu biri ise götürüp bu makbuzdaki miktarları masraf yazıp KDV.sinin mahsup edilmesi “vergi ziyaına sebep olmak” ( 213 sayılı Kanun Madde 344 ) suçuna iştirak (359/son) suçunu oluşturacak, onun “ceza mahkemesinde sanık olarak yargılanması ve ayrıca 344/2 uyarınca Maliyenin “vergi kaçakçılığı cezası” ile karşı karşıya bırakacaktır.




SONUÇ : Yukarıda hukuki dayanaklarını göstererek açıklamaya çalıştığım gibi, Avukatın, avukatlık ücret sözleşmesi (yada tarife uyarınca) kendi müvekkilinden aldığı ücret için müvekkiline “serbest meslek makbuzu” kesmesi, müvekkili adına karşı taraftan aldığı “asgari ücret tarifesine” göre “karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti”ni ise (müstenidi ilam veya icra zaptı gösterilebilir) defterine gelir olarak yazması suretiyle vergilendirmeye konu edilmesi gerektiğinin düzeltici bir tebliğ ile duyurulmasını saygı ile arz ederim. Ankara Barosu
Avukatlarından
Avukat Turabi TURAL