Daire:CGK Tarih:2007 Esas No:2007/8-143 Karar No:2007/155 Kaynak:YKD. 2007/11. İlgili Maddeler:5237 SK 170/1. 5326 SK 36/1 İlgili Kavramlar:KORKU,KAYGI VE PANİK YARATACAK BİÇİMDE ATEŞ ETMEK Görüldüğü gibi,anılan fıkradaki suçun oluşabilmesi için,eylemin kişilerde korku,kaygı veya panik yaratabilecek tarzda gerçekleşmesi yeterli olmayıp,eylemde kullanılan silahın da 6.maddenin 1/f bendindeki tanıma uygun olarak,ateşli silah olması,başka bir anlatımla fonksiyonu itibariyle ateş etmeye elverişli gerçek bir silah olması gerekmektedir.Kurusıkı tabir edilen gaz tabancaları nitelikleri itibariyle,bu suç açısından silah sayılamayacağından,bu nitelikteki tabanca ile gerçekleştirilen eylem,korku,kaygı ve panik yaratabilecek nitelikte olsa dahi,5237 sayılı TCY'nin 170/1.maddesi kapsamında değil,başkalarının huzur ve sükununu bozucu davranışları yaptırıma bağlayan 5326 sayılı Kabahatler Yasası'nın 36/1.maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Sanığın,kurusıkı tabanca ile caddede ateş ederek, başkalarının huzur ve sükununu bozması 5326 sayılı Kabahatler Yasası'nın 36/1.maddesi uyarınca idari para cezasını gerektirdiğinden,sanık idari para cezası ile cezalandırılmalıdır. 26.06.2007 günü....oybirliği ile karar verildi. KARŞI GÖRÜŞ OLARAK İZZET ÖZGENÇ'E ait açıklamayı da ekliyorum, YENİ TÜRK CEZA KANUNUNA GÖRE SUÇUN UNSURU OLARAK SİLAH Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ Yeni TCK’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde silah kavramı tanımlanmıştır. Buna göre; “Ceza kanunlarının uygulanmasında; … f) Silâh deyiminden; 1. Ateşli silâhlar, 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, … Anlaşılır.” Bir suçun temel veya nitelikli unsurunu oluşturan silah ibaresinden neyin anlaşılması gerektiği hususundaki sorunun cevabını bu bent hükmünde aramak gerekir. Bazı şeyler, bir saldırıda henüz kullanılmasa bile, başlı başına silah niteliği taşımaktadır. Örneğin, 6136 s. “Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun” ile 2521 s. “Avda ve Sporda Kullanılan Tüfekler, Nişan Tabancaları ve Av Bıçaklarının Yapımı, Alımı, Satımı ve Bulundurulmasına Dair Kanun” kapsamına giren bütün aletler, her halde silah niteliğini haizdir. Keza, örneğin 4.4.1997 tarihli ve 4238 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan ve 29.4.1997 tarihli ve 97/9320 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Kimyasal Silahların Geliştirilmesinin, Üretiminin, Stoklanmasının ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme” kapsamına giren kimyasal maddeler de silah olarak kabul edilmektedir. Bir alet veya şeyin silah niteliğini haiz olabilmesi için, imali ve bulundurulması gibi fiillerin mutlaka suç oluşturması gerekmemektedir. Keza, bir alet veya şeyin silah olarak kabulüyle güdülen amaç, bizatihi bunların üretilmesi, bulundurulması gibi fiillerin cezalandırılması değildir. Burada önemli olan, silah olup olmadığı tartışılan şeyin bir suçun işlenmesinde araç olarak kullanılmasıdır. Bu bakımdan silah, bir saldırının gerçekleştirilmesinde kullanılan aracı ifade etmektedir. Bu itibarla, bir saldırının gerçekleştirilmesinde kullanılması halinde, “ateşli silahlar”ın, “patlayıcı maddeler”in, saldırı amacıyla kullanılmak üzere yapılmış “her türlü kesici, delici veya bereleyici alet”in, “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler”in silah olarak kabul edileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Keza, bir saldırıda araç olarak kullanılan her şey, saldırının hedefine ulaşma bakımından elverişli olduğu takdirde, silah niteliğini haizdir. Dikkat edilmelidir ki, bu kategoride mütalaa edilen aletler, bizatihi silah niteliğini taşımamaktadır. Ancak, bu alet veya şeyler, bir saldırıda araç olarak kullanıldığı ve de saldırının hedefine ulaşma bakımından elverişli olduğu takdirde, silah olarak kabul edileceklerdir. Örneğin, kazma, kürek gibi bir aletin saldırıda kullanılması suretiyle gerçekleştirilmiş olan yaralamada, kasten yaralama suçunun nitelikli unsuru oluşturan silahın varlığını kabul etmek gerekir. Bu tanım kapsamına giren her şey silah niteliğini taşımakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır (m. 86, f. 2, bent e). Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, örneğin devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun (m. 314) unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir. , Bu itibarla, örneğin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan olmak üzere, mağdura kürekle saldırılarak kasten yaralama suçu işlenmiş olsun. Bu örnek olayda, kasten yaralama suçu bakımından elverişli bir silah mevcuttur ve dolayısıyla kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunun oluştuğu kabul edilerek faile TCK’nun 86. maddesinin üçüncü fıkrası göz önünde bulundurularak cezaya hükmetmek gerekir. Ancak, kürek, kasten yaralama suçunun işlenmesi bakımından elverişli bir silah olmakla birlikte, suç işlemek için örgüt kurma suçunun nitelikli unsuru bakımından aranan (TCK, m. 220, f. 3) elverişli silah niteliğini taşımamaktadır. Bu itibarla, örneğin “kuru sıkı” tabir edilen ses veya gaz fişeği ya da benzerlerini atabilen tabancanın elverişli silah niteliği taşıyıp taşımadığını, somut bir suçla bağlantılı olarak değerlendirmek gerekir. Mesela tehdit suçunun silahla işlenmesi, bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur oluşturmaktadır (m. 106, f. 2, bent a). Silahın bu suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmesinin nedeni, bunun mağdur üzerende oluşturduğu etkinin yoğunluğudur. Bu bakımdan, tehdit suçunun işlenişi sırasında kullanılan “kuru sıkı” tabancanın bu suçun işlenmesi açısından elverişli silah niteliğini haiz olduğunu söylemek gerekir. Buna karşılık, işlenen suçla bağlantılı olarak değerlendirildiğinde, somut olayda “kuru sıkı” tabancanın elverişli silah niteliğini taşımadığını söylemek mümkün olabilir. Örneğin öldürme veya yaralama kastıyla gerçek silah zannederek “kuru sıkı” tabanca ile uzak mesafeden mağdura ateş eden kişinin fiili, kullanılan araç itibarıyla bu suç açısından elverişli değildir. Kişinin örneğin sevincinin dışa yansıması olarak “kuru sıkı” tabanca ile havaya ateş etmesi halinde, kullanılan aletin TCK’nun 6. maddesi hükmüne göre, 170. maddede tanımlanan suç bağlamında elverişli silah niteliğini taşıdığında kuşku yoktur. Ancak, kullanılan aletin TCK’nun 170. maddesinde tanımlanan suç bağlamında elverişli silah olarak kabul edilmesi, yalnız başına bu madde hükmünden dolayı cezalandırılabilmek için yeterli değildir. Kanunun 170. maddesinin ifade biçimine göre silahla ateş etmenin veya patlayıcı madde kullanmanın “kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda” olması gerekir. Bu itibarla, “kuru sıkı” tabanca ile yapılan atışın “kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda” olması halinde 170. maddede tanımlanan suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, somut olaya ilişkin olarak bu suç bağlamında yapılan değerlendirme sonucunda, “kuru sıkı” tabanca ile yapılan atışın “kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda” olmadığı sonucuna varılması halinde; fiil, suç oluşturmamakla birlikte, 5326 s. Kabahatler Kanununun 36. maddesinde tanımlanan gürültüye neden olma kabahati dolayısıyla idari para cezası ile cezalandırmayı gerektirmektedir. Silah kavramıyla ilgili olarak üç hususa daha işaret etmek gerekir. 1. Bu sisteme göre, kişinin örneğin taşla saldırılarak yaralanması halinde, yukarıda da açıklandığı gibi, kasten yaralama suçunun nitelikli unsurunun gerçekleştiğini kabul etmek gerekir. Ancak, örneğin kişinin kafasından tutularak duvara veya kayaya çarpılması sonucunda yaralanması halinde, kasten yaralama suçunun nitelikli unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda uygulamada tereddüt duyulmaktadır. Bu örnekte, duvar veya kaya, kasten yaralama fiilinin icrası sırasında bir araç olarak kullanılmamıştır. Kasten yaralama fiilini icra etmek isteyen kişinin, mağdura yönelik olarak icra ettiği fiilin etkinliğini artırmak veya en azından mağdurun savunma hareketlerini etkisiz kılmak için araç olarak taş, sopa gibi cisimleri kullandığında, bunların silah olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Buna karşılık, mağdurun duvara veya kayaya çarpılması örneğinde, mağdurun direncinin etkisiz kılınmasını sağlamak için bir araç kullanılmamıştır. Dolayısıyla, bu durumda kasten yaralama suçunun nitelikli unsurunu oluşturan silahın varlığından söz edilemez. 2. Uygulamada ayrıca, yaralamak kastıyla mağdura tekmeyle vuran failin ayağındaki ayakkabının silah olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda tereddüt yaşanmaktadır. Mağdura tekme ile saldıran failin bu saldırı fiili bakımından ayakkabıyı silah olarak kabul etmemek gerekir. Ancak, ayakkabının, tekme ile saldırıda yaralama etkisini artırmak amacıyla ilave unsurlarla donatılmış olması halinde, silah olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. 3. Oyuncak tabanca kullanılmak suretiyle tehditte bulunulması halinde, tehdit suçunun nitelikli unsuru olan silahın varlığını kabul edip etmeme hususunda da uygulamada tereddüt oluşmuştur. Silahın (suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin) bir unsur olarak yer aldığı suç tanımlarındaki bu unsurun somut olayda gerçekleştiğinin kabulü için; kullanılan aletin, Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen nitelikleri haiz olması ve dolayısıyla, işlenen suç bağlamında elverişli silah olması gerekir. Bu itibarla, tehdit suçunun bu nitelikli unsurunun somut olayda gerçekleşmiş olduğunun kabulü için, suçun işlenişi sırasında kullanılan aletin silah niteliği taşıması gerekir. Yukarıda açıkladığımız gibi, “kuru sıkı” tabancanın tehdit suçunun bu nitelikli unsuru bağlamında elverişli silah olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak, TCK’nun 6. maddesindeki silah ibaresi tanımında aranan nitelikleri taşımaması dolayısıyla, oyuncak tabancayla işlenen tehdit fiilinde suçun bu nitelikli unsurunun gerçekleştiği kabul edilemez. --------------- Esas No : 2006/2607 Karar No : 2006/7703 Tebliğname No: 8/2005-221118 Korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda silahla ateş etme ve sarhoşluk suçlarından sanık A.P.'un yapılan yargılaması sonunda; hükümlülüğüne ve zoralıma dair (M........) 3. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.9.2005 gün ve 400 esas, 228 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 31.3.2006 günü daireye gönderilmekle incelendi: TÜRK MİLLETİ ADINA Gereği görüşülüp düşünüldü: ....................... Silah niteliğinde bulunmayan kuru sıkı tabanca ile havaya ateş etme eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 170/1-c. madde ve fıkrasında tanımlanan ve içinde silah ögesi bulunan suç tipine uygun bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında yazılı biçimde mahkumiyet hükmü kurulması, Bozmayı gerektirmiş sanık A.P.'un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı (BOZULMASINA), 18.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi