Sayın Av. Murat Can,

Bu konuda hukuk mantığım ve yasal düzenlemeler (HMK m.24/2, T.C. Anayasası) gereğince, ben de hiç kimse kendi lehine veya aleyhine bir dava açmaya zorlanamaz derim. Bu yönden Mahkemenin ara kararını hatalı buldum. (Ancak Yargıtay HGK'nın bu konuda her yöne çekilebilecek bir kararı var aşağıda onu da değerlendirmeniz için bilginize sunacağım.) İlgili Yargıtay kararlarını ve HMK'nın ilgili maddelerini dayanak göstererek ara karardan dönülmesini talep edebilirsiniz.

Ancak bu gidişata bakılınca, Mahkemede kanaat oluşmamış ki hizmet tespiti davası ile işi çözüp önüme getirsinler gibi bir bakış açısı oluşmuş gibi algılıyorum, bu durumda da davanın reddedilmemesi (ve istinaf ile zaman kaybetmeme) amacına istinaden hizmet tespiti davası açmayı da düşünebilirsiniz...


T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/18815 K. 2015/12864
T. 23.6.2015

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı işyerinde kapıcı olarak 07/01/2008-30/03/2012 tarihleri arası çalıştığını, çalıştığı süre boyunca sigortasının yapılmadığını, iş akdine işverence haksız olarak son verilmesine rağmen yasal haklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, ulusal bayram genel tatil, fazla mesai , hafta tatili ve yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının çalışmalarının sigortasız olduğu, öncelikle çalışmanın varlığının kanıtlanması için hizmet tespiti davası açılması, hizmetin varlığı kanıtlandıktan sonra alacaklar yönünden araştırma yapılması gerektiği, davacı taraf hizmet tespiti davası açmayacaklarını bildirdiğinden davanın ispatlanamadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı işçi alacak davası açmış olup, HMK.'nun 24/2. maddesi gereğince hiç kimse dava açmaya zorlanamaz. Hizmet tespiti davası sosyal güvenlik hakkını ilgilendirir. Bir kişinin işçi sayılması için mutlak surette ..'lı çalışması gerekmez.

Hizmet tespiti davası açılması zorunlu olmadığından açılan davanın toplanacak delillere göre esastan değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, davacı tanık beyanları ve dosyada bulunan apartman karar defterlerinde davacının sigortasız olarak çalıştığı, apartman işlerinin davacı tarafından görüldüğüne dair delillerin fiili çalışma olgusunu ortaya koyduğu dikkate alınmadan bu deliller değerlendirmeye tabi tutulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Öte yandan; 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin , ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu, ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak, ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 Sayılı Kanun'un 110. maddesi gereğince ..'nca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliğinin 3. maddesinde “işverenin” Konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin İş Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.

Kat mülkiyeti kurulmamış ortak konutta ortakların anlaşarak yönetici şeklinde işveren vekili görevlendirmelerine kanunen bir engel yoksa da 634 Sayılı Kanun'un 34. maddesi gereğince seçilen yöneticinin işveren vekili olarak yargı uyuşmazlıklarında işvereni temsil edebilmelerine karşın, işveren vekili sayılan böyle idari şekilde atanmış yöneticinin işvereni mahkemelerde temsil yetkisi yoktur.

Gerek işçilik alacakları gerekse hizmet tespitine dair davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.

Kat mülkiyeti kurulmamış gayrimenkullerde davanın tüm ortaklara veya kat mülkiyeti kurulmakla birlikte yönetici veya yönetim kurulu oluşturulmamış gayrimenkullerde ise kat malikleri kuruluna (tüm kat maliklerine) karşı açılması gerekir.

Mahkemece hükmün kat malikleri hakkında kurulacağı da gözetilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde davacıya iadesine, 23.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/15133 K. 2015/60
T. 19.1.2015

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : 1-)Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında

kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-)Davacı vekili, davacının 20/06/2006-03/01/2012 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını, sigortasının yapılmadığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının çalışmalarının sigortasız olduğu, öncelikle çalışmanın varlığının kanıtlanması için hizmet tespiti davası açılması, hizmetin varlığı kanıtlandıktan sonra alacaklar yönünden araştırma yapılması gerektiği, davacı taraf hizmet tespiti

davası açmayacaklarını bildirdiğinden davanın ispatlanamadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı işçi alacak davası açmış olup, HMK.'nun 24/2. maddesi gereğince hiç kimse dava açmaya zorlanamaz. Hizmet tespiti davası sosyal güvenlik hakkını ilgilendirir. Bir kişinin işçi sayılması için mutlak surette SGK'lı çalışması gerekmez.

Hizmet tespiti davası açılması zorunlu olmadığından açılan davanın toplanacak delillere göre esastan değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, davacı tanık beyanları ve dosyada bulunan apartman karar defterlerinde davacının sigortasız olarak çalıştığı, sigortalı olmak istememesi sebebiyle apartman yönetiminin istifa ettiği, davacının eşi Ali'nin kapıcı olarak gösterilse de görevlerini yerine getirmediği, apartman işlerinin davacı tarafından görüldüğüne dair delillerin fiili çalışma olgusunu ortaya koyduğu dikkate alınmadan bu deliller değerlendirmeye tabi tutulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde davacıya iadesine, 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Bahsini ettiğim Yargıtay HGK kararı da aşağıdadır. Hem öyle diyor hem böyle, kararı siz verin!


T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
E. 2015/22-2709 K. 2017/314
T. 22.2.2017

• İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI ( Davacının Davalıya Ait İşyerinde Çalıştığını Kanıtlamak Adına Tanık ve Bilirkişi İncelemesi Delillerine Dayandığı - Davacının Davalıya Ait İşyerinde Çalışıp Çalışmadığının Belirlenmesi İçin Davacı Tanığına Ait İşyeri ve SGK Kayıtlarının da Araştırılması Gerektiği )
• BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ ( Okul Aile Birliği Kayıtlarının Bilirkişi Tarafından Yerinde İncelenmesi ve Davacıya Ait Kayıt Bulunup Bulunmadığı Hususunun Duraksamaya Yer Vermeyecek Şekilde Tespit Edilmesi Gerektiği - İşçilik Alacakları Davası )
• TANIK BEYANLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ ( Akrabalık veya Diğer Bir Yakınlık Başlı Başına Tanık Beyanını Değerden Düşürücü Bir Sebep Sayılamaz İse de İşveren Aleyhine Dava Açan Kişiler Davacı Tanığı Olarak Dinlenmiş İse Bu İşçilerin Tanıklıklarına Kural Olarak İtibar Edilmemesi Gerektiği )
• YAN DELİLLER ( Birbirlerine Tanıklık Eden Kişilerin Beyanlarına İhtiyatla Yaklaşılması İle Bu Tanıkların Beyanlarının Diğer Yan Delillerle Birlikte Değerlendirilerek Sonuca Gidilmesi Gerektiği - İşçilik Alacakları Davası )
6100/m.255

ÖZET : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığını kanıtlamak adına tanık ve bilirkişi incelemesi delillerine dayanmıştır. Her ne kadar dosya içeriğinde bulunan okul müdürlüğünün yazısında, okul aile birliği tarafından sigortasız çalıştırılan personelin bulunmadığı belirtilmiş ise de, okul aile birliği kayıtlarından davacının çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, okul aile birliği kayıtlarının bilirkişi tarafından yerinde incelenmesi ve davacıya ait kayıt bulunup bulunmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça, tanıkların gerçeği söylemiş olmalarının asıl olduğu ilkesi de somut olayda gözetilerek değerlendirme yapılmalıdır. Bununla birlikte, akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir. Davacının, davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığının belirlenmesi için davacı tanığına ait işyeri ve SGK kayıtlarının da araştırılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme direnme kararı belirtilen değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.05.2012 gün ve 2010/1208 E., 2012/375 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 05.07.2013 gün ve 2012/25851 E.-2013/16708 K. sayılı kararı ile;

( …Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise, ne kadar süre ile çalıştığı konularında toplanmaktadır.

Mahkemece karara esas alınan hesap bilirkişisi raporunda, davacının 15.09.1996-16.06.2010 tarihleri arasında okulların açık bulunduğu dönemlerde davalı Bakanlığa bağlı Yavuz Selim İlköğretim Okulu'nda çalıştığı kabul edilerek davaya konu işçilik alacakları hesaplanmıştır. Oysa davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşuna aittir. Kamu kuruluşlarında, çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Davacının davalıya ait işyerinde çalıştığına dair hiçbir yazılı belge bulunmadığı gibi, Sosyal Güvenlik Kurumuna da hiçbir hizmet bildirimi yapılmamıştır. Sadece soyut iki davacı tanığı beyanlarına dayanılarak davacının iddia ettiği sürelerde davalıya ait işyerinde çalıştığı kabul edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesine dayanan bir ilişki bulunup bulunmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için davacıya Sosyal Güvenlik Kurumunun da davalı safında yer alacağı hizmet tespiti davası açması için önel verilmeli, hizmet tespiti davası açıldığı takdirde sonucu beklenmeli, aksi halde davanın usulden reddine karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir... ),

Gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin Yavuz Selim İlköğretim Okulunda 1996 yılının Eylül ayından 2010 yılı Haziran ayına kadar olan çalışma süresi boyunca sigortasız çalıştığını, 2010 Haziran ayında iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davanın öncelikle zamanaşımından reddinin gerektiğini, esas yönünden ise müvekkilinin hiçbir sorumluluğu ve kusurunun bulunmadığını, davacının işten kendisinin ayrıldığını, davaya konu tazminat ve ücretleri talep etmeye hakkı olmadığını, en yüksek mevduat faizi ile alacakları talep etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının, okulda hizmetli olarak çalıştığının tanık anlatımları ile sabit olduğu, sigorta bildirimi yapılmamış olması ya da Milli Eğitim Bakanlığı kayıtlarında çalıştığına dair yazılı belge bulunmamasının bu gerçeği değiştirmeyeceği, okulların açık olduğu dönem itibariyle davacının müstahdem olarak çalıştığı ve mevsimlik iş mahiyetinde hizmet sözleşmesi bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Bakanlık vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece dinlenen tanıklardan ...'ün halen Yavuz Selim İlköğretim Okulunda çay ve temizlik işlerine bakmak suretiyle çalıştığını, diğer davacı tanığı M. B.'un ise okulun karşısında bulunan tekstil atölyesinde çalıştığını ifade ettiği, her iki tanığın da tespit davalarında dahi beyanlarına değer verilebilecek özelliklere sahip olduğu, işçilik alacaklarının tahsili için açılan davaların hemen hepsinde hizmet süresinin ihtilaflı olduğu, genellikle tanık dışında yazılı delil temin etmenin mümkün olmadığı, bozma kararında belirtildiği şekilde tespit davası açmak üzere mehil verilmesi gerektiği kabul edilirse tüm davalarda bu yola gitmek gerekeceği gibi yazılı delil bulmak mümkün olmadığından, davacıların iddialarını ispatlamasının mümkün olmayacağı, davacıya hizmet tespiti davası açmak üzere mehil verilmesine rağmen açmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair bozma gerekçesine de katılmanın mümkün olmadığı, hukuk davasında davacının iddiasını ispatlaması halinde davanın kabulüne ve aksi halde davasının reddine karar vermenin gerekeceği, zira hiç kimsenin kendi lehine olan bir davayı açmak zorunda bırakılamayacağı, davalının kamu kurumu olmasının ispat koşulları bakımından farklı hükümlerin uygulanmasını gerektirmeyeceği, davalının savunmasının, davacının okulda çalışmadığı yönünden değil sorumlu tutulamayacaklarına dair olduğu, iş müfettişinin teftişi sırasında davacının okulda çalıştığına dair belgeye ulaşılamamış ise de, tespit tarihinin 16/12/2010 olduğu, yani davacının 16/06/2010 olan ayrılış tarihinden daha sonraki bir tarih olduğu belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler de eklenerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığı ve buna dair olarak davacının çalışma olgusunu ispat etmesi için hizmet tespiti davası açmak zorunda olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. 4857 Sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın ( işçi ) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın ( işveren ) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir. Bu cümleden olarak, işçi-işveren ilişkisine dayalı alacak talebinde bulunabilmek için, öncelikle iş sözleşmesi kapsamında gerçekleşen ve fiili bir durum olan çalışma olgusunun mevcut olması gerekmektedir.

Bu noktada, çalışma olgusunun belirlenmesi için açılan ve özel bir dava türü olan hizmet tespiti davalarının niteliği üzerinde durulması gerekmektedir.

5510 Sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama alanı bulan 506 Sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte, çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kişilerin ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 Sayılı Kanun'un 6/1. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz ( kaçak ) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardır.

Bu açıklamalar karşısında belirtmek gerekir ki, hizmet tespiti davaları, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yasal haklardan faydalanmak için açılan, Sosyal Güvenlik Kurumunun da kanuni hasım olarak yer aldığı ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardır. İşçilik alacakları davaları ise, basit yargılama usulüne tabi, temel olarak tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı davalardır. Taraflarca getirilme ( hazırlama ) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz ( Kuru, B./Arslan, R./ Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378 ). Nitekim bu temel farklar sebebiyle, yerleşik Yargıtay uygulamasında, işçilik alacakları davasında verilen karar, hizmet tespiti davasında kuvvetli delil olarak kabul edilmektedir.

Somut uyuşmazlıkta işçilik alacaklarının tahsili istemli açılan davanın mahkemece kısmen kabulüne dair verilen kararın temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarda belirtilen gerekçelerle bozulmuştur. 6100 Sayılı Kanun'un 24. maddesinin 2. fıkrasına göre “Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.” Diğer taraftan, hizmet tespiti davasının, ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yasal haklardan faydalanmak için açılan bir dava türü olduğu gözetildiğinde, tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı işçilik alacağı davasında, davaya konu diğer hususlar gibi çalışma olgusunun da taraflarca sunulan delillerin değerlendirilmesi neticesinde ispatlanmış olup olmamasına göre karara bağlanması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, taraflar arasında iş sözleşmesine dayanan bir ilişki bulunup bulunmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için hizmet tespiti davası açılması ve sonucunun beklenmesi gerektiğine dair Özel Daire bozmasına karşı verilen direnme kararı bu yönü itibariyle isabetli ise de, mahkemece bu hususta yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununda çalışma olgusunun ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple bu hususun ispatı, genel hükümlere tabidir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla çalışma olgusunu iddia eden davacı, kural olarak bu hususu ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, bu durum, kural olarak her türlü delille ispat edilebilir.

Gelinen aşamada tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.

Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “ ( 1 ) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

( 2 ) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”

Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir ( HMK m. 25/2 ). Ancak hâkim, keşfe ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verebilir. Ayrıca hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.

Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi ( HMK m. 31 ) çerçevesinde yumuşatılmıştır ( Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd ).

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31.maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd ).

Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığını kanıtlamak adına tanık ve bilirkişi incelemesi delillerine dayanmıştır. Her ne kadar dosya içeriğinde bulunan okul müdürlüğünün yazısında, okul aile birliği tarafından sigortasız çalıştırılan personelin bulunmadığı belirtilmiş ise de, okul aile birliği kayıtlarından davacının çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, okul aile birliği kayıtlarının bilirkişi tarafından yerinde incelenmesi ve davacıya ait kayıt bulunup bulunmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, gerek mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 254. maddesi gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça, tanıkların gerçeği söylemiş olmalarının asıl olduğu ilkesi de somut olayda gözetilerek değerlendirme yapılmalıdır. Bununla birlikte, akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 13.04.2011 gün ve 2010/2-751 E. 2011/96 K.; 12.09.2012 gün ve 2012/2 E. 2012/551 K. ve 25.02.2015 gün 2013/9-1447 E., 2015/854 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yargılama sırasında dinlenen, davacı tanığı ..., halen Yavuz Selim İlköğretim Okulunda çalıştığını, davacının da 1996 yılından itibaren işyerinde çalıştığını beyan etmiştir. Davacının, davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığının belirlenmesi için davacı tanığı ...'e ait işyeri ve SGK kayıtlarının da araştırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme direnme kararı belirtilen değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının yukarda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.02.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kaynak: Kazancı İçtihat Bankası