Alıntı: T.C. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 2008/2334 K. 2009/1016 T. 29.1.2009 • HİZMET TESPİTİ ( İşe Giriş Bildirgesi Tek Başına Fiili Çalışmanın Varlığını Kanıtlamadığı - Fiili Çalışmanın Varlığı Yöntemince Araştırılarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği ) • İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ ( Tek Başına Fiili Çalışmanın Varlığını Kanıtlamadığı - Fiili Çalışmanın Varlığı Yöntemince Araştırılarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği ) • FİİLİ ÇALIŞMA ( Hizmet Tespiti/İşe Giriş Bildirgesi Tek Başına Fiili Çalışmanın Varlığını Kanıtlamadığı - Fiili Çalışmanın Varlığı Yöntemince Araştırılarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği ) • BORDRO TANIKLARI YA DA KOMŞU İŞYERLERİNDE KAYITLI İŞÇİLER ( Dinlenmeden Eksik İnceleme İle Sonuca Gidilemeyeceği - Hizmet Tespiti ) 506/m. 2, 6, 79 ÖZET : Sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesi ile birlikte sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleri ile birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. İşe giriş bildirgesi, kişinin işe başlamış olduğunu gösterse de fiili çalışmanın varlığını kanıtlamaya yetmez. Davacı ile aynı işyerinde çalışmış, resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işyerlerinde kayıtlı işçiler dinlenmeden sonuca gidilmesi isabetsizdir. DAVA : Davacı, davalılardan işveren yanında 01.03.1983 - 01.06.1983 tarihleri arasında çalışmış olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan kurum vekillince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi M.Ç. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : Davacı, 01.03.1983 - 01.06.1983 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti ile sigortalılık başlangıcının 01.03.1983 tarihi olduğunun tespitini istemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 01.03.1983 tarihinde bir gün sigortalı olarak çalıştığının ve sigortalı başlangıç tarihinin 01.03.1983 olduğunun tespitine karar verilmiştir. Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 Sayılı Yasanın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 Sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.09.1999 gün 1999121-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555, 05.02.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 03.11.2004 gün 2004/211480-579 ve 2004121-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 01.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan, davacının akrabası ve askerlik arkadaşının beyanına göre sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten çalışmanın geçtiği iddia edilen iş yerinde davacının işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin süresinde verilmiş· olmasına rağmen, davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanları dinlenmeden eksik inceleme ve araştırma ile sonuca varılmıştır. Yapılacak iş; işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığını tespit etmek, SGK'dan ihtilaf konusu dönemle ilgili dönem bordrolarını getirtmek davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları dinlenmeli, bordro tanığı yok ise ilgili SGK il Müdürlüğü'nden gerekirse zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak; elde edilecek bilgilere göre gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 Sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.01.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay'ın tanık olabilmek için "bordrolu çalışan" sıfatını araması, Hukuk Yargılama Usulündeki "tanık" kavramına açıkça aykırıdır.

Bir kişinin bir işyerinde çalıştığına tanık olmak için o işyerinde bordrolu çalışan olmak neden aransın? Tanık olmak için çalışan olmaya bile gerek yoktur. Yeterki tanıklık yapılan husus ve beyanlar, çalışma olgusunu ispata elverişli olsun!

Bordrolu çalışanın, çalıştığı işyeri aleyhine sonuç doğurabilecek mahiyette bir tanıklığa yanaşmayacağı açık iken ve o kadar ki HUMK.245/4'e göre bu durum tek başına tanıklıktan imtina sebebiyken, bordrolu çalışan aramak hakkın kaybolmasına, işçinin mağdur olmasına yol açabilecek bir yaklaşımdır. Bu görüşe katılmak mümkün değildir.