Alıntı: Yazan Av.Meryem Kaya Merhabalar sayın THS üyeleri; Öncelikle soruma cevap verebilecek arkadaşlara şimdiden teşekkür etmek istiyorum.Hizmet tespiti ve işçilik alacakları konusu ile ilgili forum açıldığını ve cevap verildiğini bu konuyu takip ettiğim için biliyorum. Hizmet tespiti davası ile işçilik alacakları davalarını ben de birlikte açtım ve Mahkeme bir dosyada ayırma kararı verdi.Sitede yayınlanan 2004/21-266 E.2004/223 K.sayılı HGK kararı ile 2003/21-571E. 2003/575 karar,2003/21-362E ve 2003/360 karar sayılı HGK kararlarında bu davaların birlikte görüleceği belirtiliyor.Yine 2007/21-69 Esas sayılı yine sitede paylaşılan HGK kararında da yine bu tür davaların birlikte görülmesi vurgulanmakta,iş kazasından doğan tazminat davalarının hizmet tespiti davasından ayrılması belirtilmekte fakat sonuç kısmından bu husus işçilik alacakları ile hizmet tesipi davasının da ayrı görülmesi gibi anlaşılabilmektedir.Bu karar ile ilgili konuda forumda da fikir ayrılığı çıktığı gibi sanırım hakimlerimiz de 2007 tarihli kararı,işçilik alacakları ve hizmet tespiti davası ayrı görülür diye yorumlayabilmektedir.Bu konu ile ilgili yeni bir gelişme yaşayan ya da yeni bir HGK Kurulu kararı elinde olan ve paylaşabilecek olan arkadaşım var mı?Tefrik edilmesine karar verilmeyen diğer davaların Usul Ekonomisi açısından ayrı görülmemesi için bu hususta yeni bir bilgiye ihtiyacım var.Teşekkür ederim. Bunun yanında hizmet tespitini de içeren bu davalarda tanık olarak zaten işçi ile birlikte aynı dönemlerde çalışan işçileri tanık olarak dinlettim.Mahkeme bordro tanıklarının SGK'dan tespiti ile bordro tanıklarının dinlenilmesine karar verdi.Benim gösterdiğim ve dinlenilen tanıklar aynı işyerinde ve davacı işçi ile birlikte çalışan işçiler olduğu için bordro tanığı değil midir? Yargıtay kararlarında belirtilen bordro tanıklarının ayrıca dinlenilmesi gerekir mi? Yeni kayıt olan bir üye olarak soru ile başlamak istemezdim.Fakat benim de meslektaşlarıma katkım olacağını umarak şimdiden herkese teşekkür ediyorum.

Sizin gösterdiğiniz tanıklar işyerinde bordrolu olarak mı çalışmaktadır. Yoksa SGK'sız ve resmi bordroda görünmeyen kişiler midir? Cevabınız ikinci şık ise Yargıtay bu tür tanıklara itibar etmemektedir. Konuyla ilgili kararı aktarıyorum. Öte yandan, iki davanın birlikte açılabileceğine dair yeni bir karar bulabileceğinizi sanmıyorum.

Alıntı: T.C. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 2008/2334 K. 2009/1016 T. 29.1.2009 • HİZMET TESPİTİ ( İşe Giriş Bildirgesi Tek Başına Fiili Çalışmanın Varlığını Kanıtlamadığı - Fiili Çalışmanın Varlığı Yöntemince Araştırılarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği ) • İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ ( Tek Başına Fiili Çalışmanın Varlığını Kanıtlamadığı - Fiili Çalışmanın Varlığı Yöntemince Araştırılarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği ) • FİİLİ ÇALIŞMA ( Hizmet Tespiti/İşe Giriş Bildirgesi Tek Başına Fiili Çalışmanın Varlığını Kanıtlamadığı - Fiili Çalışmanın Varlığı Yöntemince Araştırılarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği ) • BORDRO TANIKLARI YA DA KOMŞU İŞYERLERİNDE KAYITLI İŞÇİLER ( Dinlenmeden Eksik İnceleme İle Sonuca Gidilemeyeceği - Hizmet Tespiti ) 506/m. 2, 6, 79 ÖZET : Sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesi ile birlikte sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleri ile birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. İşe giriş bildirgesi, kişinin işe başlamış olduğunu gösterse de fiili çalışmanın varlığını kanıtlamaya yetmez. Davacı ile aynı işyerinde çalışmış, resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işyerlerinde kayıtlı işçiler dinlenmeden sonuca gidilmesi isabetsizdir. DAVA : Davacı, davalılardan işveren yanında 01.03.1983 - 01.06.1983 tarihleri arasında çalışmış olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan kurum vekillince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi M.Ç. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi: KARAR : Davacı, 01.03.1983 - 01.06.1983 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti ile sigortalılık başlangıcının 01.03.1983 tarihi olduğunun tespitini istemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 01.03.1983 tarihinde bir gün sigortalı olarak çalıştığının ve sigortalı başlangıç tarihinin 01.03.1983 olduğunun tespitine karar verilmiştir. Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 Sayılı Yasanın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 Sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.09.1999 gün 1999121-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555, 05.02.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 03.11.2004 gün 2004/211480-579 ve 2004121-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 01.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan, davacının akrabası ve askerlik arkadaşının beyanına göre sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten çalışmanın geçtiği iddia edilen iş yerinde davacının işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin süresinde verilmiş· olmasına rağmen, davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanları dinlenmeden eksik inceleme ve araştırma ile sonuca varılmıştır. Yapılacak iş; işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığını tespit etmek, SGK'dan ihtilaf konusu dönemle ilgili dönem bordrolarını getirtmek davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları dinlenmeli, bordro tanığı yok ise ilgili SGK il Müdürlüğü'nden gerekirse zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak; elde edilecek bilgilere göre gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 Sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.01.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.