Mesajı Okuyun
Old 07-09-2011, 22:46   #17
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Belirsiz alacak davası (HMK m.107) ile kısmi dava (HMK m.109) aynı davalar değildir. Bu husus aslında madde metinlerindeki düzenlemeden anlaşılmakta ise de; özellikle belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddenin gerekçesinde anılan "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." cümlesi farklı düzenlemeler olduklarını açıkça ortaya koymaktadır*.

Bu husus neden önemlidir?

Çıkabilecek sorun örneği: Bir dava ikame edildiğinde bu davanın belirsiz alacak davası mı kısmi dava mı olduğu nitelendirmesi doğru bir şekilde yapılmaz ise;

__ HMK m.107/2'ye göre: "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir." Yani davacı, tahkikat aşamasında dahi ıslaha başvurmadan/karşı tarafın muvafakati olup olmadığına bakılmaksızın dava ikame ederken belirttiği talep miktarını artırabilecektir. Oysa ki; kısmi davada davacı, dava ikame ederken belirttiği talep miktarını ön inceleme tamamlandıktan sonraki aşamada (tahkikat aşamasında) ancak ıslahla veya ek dava yoluyla ileri sürebilecektir**. (Bkz. HMK m.141: "...Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır." ***)

Bir davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilebilmesi için:

Talep edilecek alacağın miktarı yahut değerinin:

a) tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi
veya
b) davacının, tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olması
gerekmektedir.

Somut konuya uyarladığımızda işçinin kıdem, ihbar, fazla mesai v.b. alacaklarının miktarını belirleyebilmesi, başka bir deyişle bu konuda hesap yapabilmesi imkansız olmalı veya işçiden beklenememelidir ki; ancak bu halde işçi, belirsiz alacak davası ikame edebilir. Bu ahvalde Sayın Adli Tip'in belirttiği, Sayın Prof. Dr. Muhammet Özekes'in verdiği örneğin gayet güzel olduğu kanaatindeyim. Oysa ki; duruma, mesela genel olarak yaşadığımız bir işçi alacağı davasındaki fazla mesai alacağı yönünden bakarsak; işçinin tanıkları gelmekte ve demektedirler ki "haftada 7 gün çalışıyoruz, mesai saatlerimiz 08.30-19.00 arası, 1 saat yemek molası veriliyor..."v.s. Davacı işçiyle beraber çalışan tanık işçinin, verdiği bu ifadedeki süreleri ve karşılığı miktarı, davacı işçinin kendisinin de bilmesi olağan ve beklenendir. Bu durumda davacı işçinin, talep edebileceği alacak miktarını tam ve kesin olarak BELİRLEYEBİLMESİNİ elbette ki kendisinden BEKLEYEBİLİRİZ. Burada dikkat edilmesi gerekn hususun, HMK m.109'daki kısmi davaya ilişkin düzenlemeden farklı olarak alacak miktarının, TARAFLAR ARASINDA AÇIKÇA BELİRLİ DEĞİL, İŞÇİNİN, ALACAK MİKTARINI BELİRLEYEBİLİR OLMASI olduğu kanaatindeyim.
 
Bir davanın kısmi dava olarak ikame edilebilmesi için ise;

a) Talep konusu niteliği itibariyle bölünebilir olacak,

b) Talep konusu miktar, taraflar arasında tartışmasız VEYA açıkça belirli olmayacak.

Davacı işçi, konuyu mahkeme önüne getirdiğine göre elbette ki taraflar arasında bir niza vardır; lakin madde düzenlemesinde bahsedilen husus taraflar arasındaki işbu niza değil, miktarın nizalı/açıkça belirli olup olmadığıdır. Yine genel olarak yaşanan durumumuza dönersek; işveren demektedir ki: fazla mesai yapmadı veya günde 2 saat fazla mesai yaptı; işçi demektedir ki: hayır günde 5 saat fazla mesai yaptım. Bu durumda TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMASIZ veya AÇIKÇA BELİRLİ BİR MİKTARDAN bahsedilemeyeceği sarihtir ve bölünebilir talebi hakkında işçi kısmi dava açabilir (diye düşünüyorum ).
 
Belirsiz alacak davasında davacının tek başına, kısmi davada tarafların birlikte değerlendirildiğinin gözden kaçırılmaması gerektiği kanaatindeyim.
 
* Kanaatimce "belirsiz alacak davası" düzenlemesini muhtevi 107. maddenin 3. fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."şeklinde kısmi eda davası ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmesi doğru olmamıştır (Özellikle işbu 107. maddenin kanuna sonradan eklenmiş olmasına rağmen bu hususa dikkat edilmemesi doğru değildir; tespit davası, işbu maddenin değil 109. maddenin başlığına eklenmeli ve 107/3'e de 109. maddede yer verilmeli idi).

** HMK m.109/3: "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez."; Madde Gerekçesinden: "...Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir..." Bu çerçevede ıslah konusunda fazlaya dair hakların saklı tutulmuş olması gerektiği yönünde değerlendirme yapılabileceği (gerekçede sadece ek dava belirtildi, ıslah aynı davada ileri sürülüyor mantığıyla) ihtimaline binaen dava dilekçelerinizde müvekkile vekaleten fazlaya ilişkin hakkların saklı tutulduğunu belirtmenizde fayda olduğu kanaatindeyim... Ben öyle yapacağım .

*** Ön İnceleme düzenlemesi için inceleyiniz: HMK m.137 vd.

Saygılar...