Mesajı Okuyun
Old 29-01-2008, 13:42   #2
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Burada zamanaşımın işlemesi ve/veya durması ve/veya kesilmesi ile avukatın istifa etmesi arasında bir ilgi olmadığı kanaatindeyim. Eğer avukat BK.136/2 dairesinde icra müdürlüğüne dilekçe vererek istifa etmiş ve bu dilkeçe müdürlüğün müvekkilinize tebliği ile neticelenmiş ise, icra takibinden kaynaklanan bir işlem olarak değerlendirilebilirdi ve o tarihte zamanaşımının kesildiği söylenebilirdi. Sanıyorum sizin olayınızda böyle bir durum da yok.

Zamanaşımının hangi hallerde kesileceği ve kat'ın sonuçları hususu Borçlar Genel Hukuku kapsamında BK. 133 vd. hükümlere bunun uzantısı TTK.662-663 ve 730 maddelerde düzenlenmiştir. Bu maddeleri incelemenizi öneririm.

Diğer yandan Yargıtay kararında yer aldığını belirttiğiniz "zamanaşımı dermeyanı için İİK.71. maddeye göre süre yoktur" gerekçesinin doğru olmadığını düşünüyorum. İİK.71 maddesinde bu sürenin olması gerekmez. zamanaşımı def'i hukuk usulüne göre bir İlk itirazdır ve cevap süresi içinde dermeyan edilmek gerekir. Bu def'i re'sen nazara alınamayacağı gibi süresinden sonra da (muhatabın rızası olmadan) ileri sürülemez. Yine HUMK. hükümlerinin İcra ve İflas işlemleri içinde cari olacağı genel prendiplerdendir. Borçlu yenileme dilekçesini tebliğ aldığında itiraz süresi içinde bu zamanaşımı def'ini dile getirmeliydi kanaatindeyim.

Kaldı ki hemen aşağıda yer alan Yargıtay Kararı da bu yöndedir ve sizin bahsettiğiniz Yargıtay kararından farklıdır:

Alıntı:
T.C.
YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
E. 1975/2912
K. 1975/4679
T. 7.7.1975
• MENFİ TESPİT DAVASI ( Zamanaşımına Dayanarak )
• ZAMANAŞIMI SAVUNMASI ZAMANI ( Ödeme Emrine Karşı )
818/m.62
2004/m.71,33,72
ÖZET : Zamanaşımı kurumu, alacağın takip tarihinden önce ya da sonra zamanaşımına uğraması durumları için ayrı ayrı sonuçlara bağlanmıştır. Takibin kesinleşmesinden sonra kimi sürelere uyulmamasından dolayı, alacağın zamanaşımına uğraması ve takibin yenilenmesi durumunda, İİK m.71,33-a ve 33 gereğince borçlunun zamanaşımını ileri sürmesi olanaklıdır. Buna karışılık, ikinci durumda, yani alacak, takip talebinden önce zamanaşımına uğramışsa, bunun, ödeme emrinin bildirimi üzerine, borçlu tarafından itiraz biçiminde ileri sürülmesi zorunluğu vardır. Tersi durumda, takip talebinden önce gerçekleşmiş zamanaşımına dayanılarak, takibin iptali istenemeyeceği gibi, icrada ödenmiş olan böyle bir borcun geri alınması da dava edilemez ( Borçlar Yasası, m.62 ) Yani icra takibine karşı borçlunun zamanaşımı itirazında bulunmaması, bu itirazından vazgeçmesi anlamındadır. Aynı nedenlerle, ödeme emrine karşı zamanaşımı savunmasında bulunmayan ya da hiç itiraz edemeyen borçlunun, artık borcun zamanaşımına uğradığından söz ederek "menfi tespit davası" açması olanağı yoktur.

Yargıtay kararını mümkünse eklerseniz sevinirim.