II – İletişimin Dinlenmesinden Elde Edilen Hukuka Aykırı Deliller Konususunda, Türk Hukuku Açısından Bazı Tespitler


1 - Telefon dinleme ve türleri: Türk Hukukunda "iletişimin dinlenmesi" (CMK 135) diye adlandırılan bu işlem, Mukayeseli Hukukta "haberleşmenin denetlenmesi" olarak tanımlanmaktadır. Alman Hukukunda Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Amerikan Hukukunda (wire and electronic communications interception and interception of oral communications) terimleri kullanılmaktadır. Bu tanımlama telli bağlantı üzerinden sözle yapılan haberleşmeyi (wire communication), insanların karşılıklı gelerek konuşmaları şeklindeki haberleşmeyi (oral communication) ve elektronik haberleşmeyi (electronic communication) kapsar şekilde anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı olan telefon dinleme, "rıza dışı" olan dinlemelerdir. Eğer konuşmanın taraflarından biri önceden dinlemeye rıza gösterirse fiil hukuka uygun hale gelir (USC 18 §2511, 2c). Bu düzenleme şantaj suçlarında veya gizli bilgi veren muhbirlerin konuşmalarının dinlenmesinde hukuka uygunluğu sağlamak açısından önemlidir.
“Telefon dinleme” ile “bir telefonun hangi numaralarla konuştuğunun tespiti” (pen register) arasında fark vardır (CMK 135). Telefon dinlemede mevcut olan bütün garantiler, “pen register” için aranmamakta ise de, Amerikan hukukunda bu tespitin yapılabilmesi için, prensip olarak hakim kararı aranmakta, ancak gecikmesinde tehlike olan hallerde karar olmadan tespit yolu açık tutulmaktadır.

2 - Önleme Dinlemesi: Haberleşmenin dinlenmesi, suç öncesi önleme dinlemesi ve suç sonrasında yapılan adli dinleme olmak üzere ikiye ayrılır.
PVSK Ek 7 maddede Temmuz 2005 de yapılan değişiklik ile, Türk Hukukunda düzenlenmiş olan önleme dinlemesi, gerek Amerikan Hukukunda ve gerekse Alman Hukukunda hakim kararı olmadan yapılabilen ve bütün telefonları kapsayabilen genel bir dinlemedir. Amerika Birleşik Devletlerinde haberleşmenin dinlenmesi ile ilgili düzenlemeler yapılırken (Title III: section 2511/3), Başkana, Devletin birlik ve bütünlüğünü, cebir ve diğer hukuka aykırı yöntemlerle bozmaya yönelik yakın ve filhal mevcut bir tehlike mevcut bulunan hallerde, hakim kararı olmadan telefonları dinletmek yetkisi verilmiştir. Bu doğrultuda olmak üzere, Kongre 1978 yılında "Foreign Intelligence Surveillance Act" (FISA) adlı yasayı yürürlüğe koymuştur. Bu yasa hükümlerine göre Başkan, Başsavcı aracılığı ile, yabancı devletlerden gelebilecek tehlikeleri sezebilmek amacıyla, bir seneye kadar süre ile telefonları dinletebilir (Kamisar, Modern Criminal Procedure, 8th Ed., St. Paul, Minn, 1994, s. 369).
Önleme dinlemesi Alman Hukukunda da kabul edilmiştir. Alman Anayasasının 10. maddesine ilişkin olarak çıkartılan (G 10) Kanunu 1968 yılında yürürlüğe girmiştir. 1.12.1994 tarihinde yürürlüğe giren Suçlulukla Mücadele Kanunu (Verbrechensbekämpfungsgesetz) "G 10" Kanununun 12. maddesini değiştirmiştir. Yapılan değişiklik, hakim kararı olmadan gerçekleştirilen telefon dinlemelerinin alanını genişletmek ve bu şekilde elde edilen bilgilerin istisnai hallerde delil olarak kullanılmasına yasal zemin hazırlamak amacına hizmet etmiştir. Demokratik hukuk devletini tehdit eden bir tehlike mevcut bulunduğu hallerde, bazı devlet organlarına (Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, das Amt für den Militärischen Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst) telefonları dinleme ve bunları kaydetme yetkisi ile, mektup ve posta gizliliği ile korunan gönderileri inceleme yetkisi verilmiştir. Almanya Federal Cumhuriyetine karşı silahlı bir saldırı veya terör eylemleri yapılması tehlikesi, çok miktarda uyuşturucu maddenin Almanya'ya ithal edilmesi tehlikesi ve yurt dışında işlenen, paralarda sahtecilik suçları ile, karaparanın aklanması suçlarından doğan tehlikeleri, "geç kalmadan" tespit etmek ve bu tür tehlikelere karşı Devletin tedbir alabilmesini sağlamak amacı ile, hakim kararı olmadan ve geniş kapsamlı bir şekilde telefon dinleme yetkisi tanınmıştır (Claus, Die Fernmeldekontrolle im Verbrechensbekämpfungsgesetz, NJW 1995, Heft 3).

3 - Adli Dinleme: Suç şüphesi ortaya çıktıktan sonra yapılan dinlemeler adli dinleme olarak nitelendirilmekte (CMK 135) ve ayrı kurallara tabi tutulmaktadır. Bu gibi dinlemelerde hakim kararının bulunması şarttır.
Alman hukukunda Ceza Usul Kanununun 100a, 100b, 100c, 100d maddelerinde düzenlemiş olan bu tedbir, belli ağır suçlarda kabul edilmiştir (bkz. İçel/Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Yasaları, 4. Bası, İstanbul, 1994, s. 1273 vd.). Polise kısıtlı ve kısa bir süre için yetki verilmekte ve dinleme işlemi sona erdikten sonra, tehlike doğurmayan hallerde dinlemenin yapıldığı ilgiliye bildirilerek, hakkını araması için imkan sağlanmaktadır.
Amerikan hukuku: 1928 yılında verilen Olmstead vs. United States (U.S. 438) kararında, evin içine girmeden gerçekleştirilen telefon dinlemelerde, Anayasa'nın koruduğu özel hayatın gizli alanına müdahale edilmiş sayılmayacağı kabul edilmekte idi. Amerikan Yüksek Mahkemesi “evin içine fiilen girme” kriterinden yola çıkarak geliştirdiği bu görüşünü, 1967 yılında verdiği Katz vs. United States (389 U.S. 347) kararı ile değiştirmiştir. Yeni uygulanan kriter, makul ve orta zekalı bir insanın özel hayatının gizliliği konusundaki beklentisi ölçütüdür (reasonable expectation of privacy). Katz hakkındaki suçlayıcı deliller, FBI'ın genel kullanıma açık bir telefon klübesine yerleştirdiği dinleme cihazından elde edilmişti. Yüksek mahkeme, makul ve orta zekalı bir insanın, kapısı kapanabilen bir aleni telefondan yaptığı konuşmaların "gizli kalacağı beklentisine" sahip olabileceğini kabul etmiş ve eve fiziki girme kriterini terk etmiştir. Bununla birlikte, sinyal gönderen "beeper"lerin kullanılması açısından, “eve girmek” kriteri korunmaktadır. 1984 yılında verilen United States vs. Karo (468 U.S. 705) kararında, hakim kararı olmadan özel bir eve sinyal gönderen alet yerleştirilmesinin hukuka aykırı olacağına karar verilmiştir.

4 - Telefon Dinlemeden Elde Edilen Delillerin Niteliği: Ceza muhakemesi hukukunda deliller, “beyan”, “belirti” ve “belge” delili olmak üzere üçe ayrılır: Konuşmaya dayanmakla birlikte, bant kayıtları "belirti delili" olarak kabul edilirler ve bu nedenle keşfin konusunu oluştururlar.
Keşif neticesinde bantların "gerçek" konuşmaları yansıttığı ve üzerinde oynama olmadığı, sahtecilik yapılmadığı tespit edildiğinde, bunlar duruşmada delil olarak ikame edilebilir. Doğal olarak, delilin duruşmada ikame edilebilmesi için, soruşturma ve koğuşturma organları tarafından "hukuka uygun" bir şekilde elde edilmiş olmaları gerekir.

5 – Hukuka aykırı delil iddiası: Teknik dinlemelerden elde edilen bilgilerin “hukuka aykırı” olduğu iddiası, sanık tarafından “süresi içinde (CMK 206/2-a) yapılmalıdır”. Sonradan yapılan hukuka aykırılık iddiası dinlenmez.
Sanık, Hakim tarafından verilen dinleme kararının temel koşullarının oluşmadığı ve elde edilen bilgilerin kullanılıp kullanılmaması yönünde bir iddiada bulunma veya bulunmama hakkına sahip olmalıdır. Zira, yasal koşulları oluşmadığı halde, hakim tarafından verilen dinleme kararı üzerine elde edilmiş olan bilgiler değerlendirildiğinde, kendisi lehine sonuçlar elde edebilir; suçsuzluğunu ortaya koyabilir, suç işlenirken kendisinin yaptığı katkının ikincil derecede kaldığını ispat edebilir veya suçun işlendiği sırada kusur ehliyetinin önemli surette azalmış olduğu iddiasını güçlendirebilir.
Bundan çıkan sonuca göre, esas hakkında hüküm veren hakim, duruşmada kullanılması istenen bir telefon dinleme delilinin “hukuka uygunluğunu”, sadece “sanık tarafından vaktinde açıkça karşı gelindiği takdirde” incelemesi gerektiğidir (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11). Bununla birlikte, esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde yapılmış olan bütün araştırma ve soruşturma işlemlerinin maddi hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığını kendiliğinden denetleme yetkisinin de mevcut bulunduğu unutulmamalıdır. Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, soruşturma evresinin kanun hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunduğunu, kural olarak kabul etmek durumundadır. Özellikle, hakim tarafından karar verildikten sonra yapılmış bulunan araştırma işlemlerinin, mesela, hakim kararı üzerine yapılan arama, elkoyma ve telefon dinlemelerinin hukuka uygun olarak yapılmış bulunduğunu kabul etmek durumundadır.
Bazı hallerde tedbirin uygulanması sırasında veya tedbirin uygulanması bittikten sonra hakim denetimi öngörülmüştür. Soruşturma evresinde hakim kararının itiraz yolu ile denetlenebildiği de unutulmamalıdır (StPO 304/4, 5 maddelerde istisnalar da vardır). Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, delil elde edilirken özel hayatın gizli alanına (BVerfGE 109, 279; Senat NJW 2005, 3295) müdahale edilmiş bulunduğunu ve bu nedenle “değerlendirme yasağına” tabi bulunduğunu tespit ederse, bu delilin ortaya konmasını red edecektir. Ancak, muhakeme süjelerinden biri aksi görüşte olur ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, delilin duruşmada ikame edilmesini isterse, bu konuda mahkemeden bir talepte bulunması gerekir. “Sadece kendisinin özel hayat alanı” ile ilgili bir işlem yapılmış ise, sanık da “delil değerlendirme yasağının” kaldırılmasını talep edebilir (Senat NJW 2005, 3295, 3298).

6 – Zincirleme olarak verilen dinleme kararları:Zincirleme olarak karar verilen gizli araştırma tedbirlerinde, “soruşturma evresinde hakimin verdiği tedbir uygulama kararının hukuka aykırı olup olmadığı”, sadece o dinlemeden elde edildiği işlem bakımından denetlenir. Daha önceki gizli araştırma tedbiri uygulama kararlarının hepsinin geriye doğru denetlenmesi yapılmaz. Soruşturma evresinde verilen dinleme kararının “hukuka uygun” olup olmadığı, kovuşturma evresinde delil ikame edilirken (CMK 206/2-a) tekrar denetlenmelidir.
Nitekim, Eyalet Mahkemesi, yetkili Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından (B) hakkında verilen telefon dinleme kararlarının hukuka uygun olup olmadıklarını denetlemiştir. Soruşturmanın, hakimin dinleme kararı verdiği aşamasında mevcut bulanan bilgileri tekrar ortaya koymuş (den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung rekonstruiert) ve verilmiş olan kararın bu bilgiler doğrultusunda ve Federal Yargıtay’ın kriterleri (BGHSt 41, 30, 33 f; 47, 362, 365 f; 48, 240, 248) ışığında hukuka uygun bir karar olup olmadığını denetlemiştir. Daire (Kammer), Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından karar verilirken, (B) hakkındaki şüphenin dayanağını oluşturan, (Ba) hakkında yapılan telefon dinlemesinin tutanaklarını da incelemiştir. Eyalet Mahkemesi, bu verilere dayanarak, Soruşturma Hakimi tarafından karar verildiği sıradaki mevcut bilgilerin, StPO 100a cü. 1, Nr. 4’de sayılan katalog suçlarından biri olan uyuşturucu madde ticareti suçu (BtMG 29 I) işlendiği şüphesini ortaya koyduğunu kabul etmiştir. Eyalet Mahkemesi, “dinlemenin ikincil tedbir olma özelliğine riayet edilip edilmediğini” ve “21 Mayıs 2003 tarihli ikinci telefon dinleme kararının değerlendirme kapsamında olup olmadığını” denetlerken, hukuki hata yapmamıştır. Halen geçerli olan açık hukuki duruma (eindeutige Sachlage) göre, mahkemenin bu kararlarını verirken ayrıca gerekçe göstermesine lüzum bulunmamaktadır.

7 – Karar verilirken bulunması gereken koşullar: Gizli dinleme tedbiri kararı verildiği sırada, tedbire karar vermek için bulunması gerekli olan temel koşullar gerçekleşmiş değilse, bu tedbirden elde edilen bilgilerin hüküm verilirken kullanılması, Demokratik Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmaz (BGHSt 31, 304, 308 1; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Tesadüfen elde edilen bilgiler (StPO 100b/V) açısından da aynı kural geçerlidir (BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO 100a Verwertungsverbot 10).

8 – Hakim kararının gerekçesi: Savcının delil ikamesi talebini (CMK 206), “hukuka uygun bularak”, kabul eden hakimin, “gerekçe göstermek mecburiyeti” yoktur. Esas hakkında hüküm veren hakimin, hükmün gerekçesinde “dinlemenin hukuka uygun bulunmasının gerekçelerini de açıklamak zorunda olduğu” görüşünün, hukuki dayanağı bulunmalıdır.
Kanun mahkemenin kabul ettiği delillerin hukuka uygunluğunu gerekçelendirme mecburiyetini öngörmemiştir (CMK 230). Soruşturma evresinde dinleme kararı veren hakimin kararının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi sorunu, bütün usuli işlemler gibi, serbest ispat kuralları ile denetlenebilen bir husustur. Esas hakkındaki hükmü veren hakim, telefon dinlemesinden elde edilen bilgileri delil olarak kullanmışsa, bunların değerlendirilebilir delil olduklarının ayrıca açıklanması gerekmez.
Ancak, muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ileriye sürüldüğünde, Yargıtay dinlemeden elde edilen bilgilerin değerlendirme kapsamı içinde bulunup bulunmadığını ve hükmün buna dayanıp dayanmadığını inceler.

9 - Henüz “şüpheli veya sanık statüsüne girmiş olmadığı için, hakkında iletişimin dinlenmesi kararı verilmiş olmayan kişiler” hakkında elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygunluğu sorunu. Teknik izlemeden delil elde edilmesi istisnai bir yöntemdir. CMK istisnai bir delil araştırma yöntemi olması nedeni ile, iletişimin dinlenmesinden elde edilen tesadüfi delillerin kullanılma koşullarını düzenlemiştir (CMK 138/2). Şüpheli konumuna girdiği için, iletişiminin dinlenmesi kararı verilmiş olan bir kişi ile konuşan, henüz “şüpheli” konumunda olmayan bir kişinin katalog suçu işlediği şüphesi ortaya çıkarsa, bu tesadüfi bilginin ileride “delil” olarak kullanılması mümkündür. Fakat, hakimin dinleme kararını verdiği sırada, hakkında dinleme kararı verilen kişi henüz şüpheli konumuna girmemişse, yani CMK 160 uyarınca C. savcısı tarafından soruşturma başlatılmadan iletişimin dinlenmesi kararı verilmiş ise, bu karar hukuka aykırı bir karardır. “Hukuka aykırı” hakim kararından “hukuka uygun deli” çıkmaz.
Nitekim, Yargıtay yakın zamanda verdiği bir kararında bu hususa değinmiştir. Somut olayda, yakınan kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için, ev ve cep telefonlarıyla çeşitli tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve olası aramalara karşı da telefonlarının dinlemnesini istemiştir. Cumhuriyet Savcılığı bu talep üzerine, ilgili Telekom kurumuna başvurmuş, ancak kurum bu başvurunun gereğini yerine getirmekten kaçınmıştır. Cumhuriyet Savcılığı, CMK m. 135 uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesi’ne başvurduğunda ise, söz konusu suçun katalog suçlardan olmadığı, bu nedenle de iletişimin denetlenemeyeceği cevabıyla karşılaşmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, sulh ceza hakiminin ulaştığı neticeyi benimsemekle beraber, kararın gerekçesini isabetli bulmamıştır. Zira, iletişimin tespiti, CMK m. 135’tek, katalog suçlar bakımından getrilen sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilmektedir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespiti CMK m. 135 kapsamında değil, Cumhuriyet savcısının CMK m. 160 ve 161’de yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli görülmüştür. (EK 1: Yarg. 4. CD., 2006/4669 E., 2006/17007 E., 29.11.2006).

10 - Dinlemeden Elde Edilen Bilginin Delil Olarak İkame Edilmesi: Dinlenen sesin delil olarak kullanılabilmesi için, dinlemenin kanun tarafından çizilmiş olan sınırlar dahilinde yapılmış olması şarttır (BGHSt 22, 329). Bu sınırlar aşılarak elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz: Usulüne uygun olarak, yetkili ve görevli yargılama makamı tarafından verilen telefon dinleme kararı, Devletin özel hayatın gizli alanına girmesine izin verir. Dinlenen kişiyi arayan kişilerin, şüpheli veya sanıkla yaptıkları konuşmalar da, hakimin kararı içinde kaldığın için, hukuka uygun bir şekilde dinlenebilir ve kayda alınabilir. Hakimin kararı olmadan kayıt edilmiş olan konuşma, delil olarak kullanılamaz (BGHSt 31, 304; J. Meyer, NstZ 1983, 466; Zit.: Roxin 20. Aufl. Sh. 221).

11 - Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler:CMK 138/2 tesadüfen elde edilen katalog suçlarına ait bilgilerin delil olarak kullanılmasını kabul etmiştir.
Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m. 100, hukuka uygun bir arama sırasında başka suçun delili bulunursa, buna da elkonulmasına izin vermektedir. Telefon dinleme tedbirine tabi olan suçlar bakımından geçerli olan bu hüküm, kıyas yolu ile genişletilemez (Welp, Jura 1981, 472; BGHSt 26, 298; BGHSt 27, 353; Welp JZ 1973, 288; Weber, NJW 1973, 1056; Schroeder, JR 1973, 252; Meiwald, JuS 1978, 379; Knauth, NJW 1977, 1510; W. B. Schünemann, NJW 1978, 406: zit.: Roxin 20. Aufl. Sh. 221).
Hukuka uygun bir dinleme kararı verildiği için yapılmakta olan bir dinleme sırasında, “hakkında dinleme kararı verilmesi kanunda kabul edilmiş olmayan bir suç”, (mesela rüşvet veya sahtecilik) ile ilgili bilgiler elde edilirse, bu bilgiler de duruşmada delil olarak kullanılamaz (Roxin, 20. Aufl. Sh. 221).
Ancak, tesadüfen elde edilen bilgi, Kanunun dinlenmesine izin verdiği suçlardan ise, veya telefon dinlenemeye açık olmayan fiil, dinlenebilen bir suç fiili ile bağlantılı ise (BGHSt 26, 302), ses kayıtları duruşmada delil olarak kullanılabilir (BGHSt 32, 10; Schlüchter NStZ 1984, 372).
Telefon dinlemeden elde edilen bilgilerin ceza muhakemesinde “delil olarak” hangi yöntemle kullanılacağı konusunda Ceza Kanununda açıklık yoktur. Federal Alman Yargıtayı (BGHSt 27, 135; Gollwitzer, JR 1978, 119; Roxin 20. Aufl. Sh. 221), band delilinin duruşmada ya seslendirilerek “keşif usulü ile” veya, muntevası hakkındaki tutanağın duruşmada “belge okunması yöntemi ile” ikame edilmesine karar vermiştir.
Hukuka aykırı olarak yapılmış bulunan konuşma kayıtlarının, duruşmada delil olarak kullanılmalarının yasak olması (BGHSt 26, 298) yanında, “konuşmaya katılmış kişi olarak” duruşmaya tanık sıfatı ile çağırılan, “konuşulanı dinleyen kişiye”, duruşma sırasında “soru sorulup, alınacak cevap olarak” da, duruşmaya delil biçiminde dahil edilemez (BGHSt 27, 355). Federal Yargıtay diğer bir kararında (BGHSt 30, 317) bu görüşünü değiştirmişse de, Alman doktrini ilk görüşü desteklemektedir (Oderthal, NStZ 1982, 390).
Yasa dışı yöntemle dinlenen kişiye, duruşma sırasında dinlemeden elde edilen kayıtların içeriği söylenerek, bu hususta ne diyeceği sorulduğunda, sanık suçunu ikrar etse dahi, kendisine hakları bildirilmiş olmasına rağmen, bu ikrarı delil olarak kullanılamaz (BGHSt 27, 355; Riess, JA 1979, 167; delil yasaklarının bu gibi durumlardaki “uzak etkileri” için bakınız: BGHSt 32, 68, Roxin 20. Aufl. § 24 D IV).
Hukuka aykırı olarak elde edilen “tesadüfi bilgiler” duruşmada delil olarak kullanılamazsa da, Alman Hukuku bunların “şüphe sebebi” olarak hazırlık soruşturması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: işlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir hazırlık soruşturması açılabilir (BGHSt 27, 355). Ancak, Anayasamızın “kanuna aykırı bulgu” tanımı (Any. “2001.4709” 38) içinde, bu görüşün Türk Hukukunda benimsenmesi maalesef olanaklı değildir.
İletişimin tespiti yoluyla elde edilen “tesadüfi deliller” ile ilgili olarak, Yargıtay CGK’nın 13.06.2006 tarih ve 2006/162 K. sayılı kararında (EK 2) belirtildiği üzere, haklarında dinleme kararı bulunmayan kişiler arasında yapılan telefon görüşmeleri yoluyla elde edilen deliller, “tesadüfen elde edilen deliller” olarak isimlendirilmektedir. Mülga 4422 sayılı Kanun’da bu müessese ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığından, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı delil sayılması gerekiyordu. Ceza Muhakemesi Kanunu’na bakıldığında ise, 138. maddede düzenlenen tesadüfi delil bahsinin hükümlerine göre ise, CMK m. 135’teki katalog suçlardan birinin kapsamına girmeyen bir suçun varlığına ilişkin bir tesadüfi delilin hukuka uygun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Adı geçen kararda, Ceza Genel Kurulu, tesadüfi delil niteliğindeki telefon görüşmesini, CMK m. 135’teki katalog suçlardan biri hakkında değil, fakat katalogda yer almayan “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçuna ilişkin olması gerekçesiyle yasa dışı elde edilmiş delil olarak nitelendirmiş ve bu delilin “dışlanması” gerektiğini ifade etmiştir.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, bir anlamda tesadüfen elde edilen delilleri de irdeleyen Kruslin/Fransa kararına konu olan olayda, başvurucu, telefonu dinlenmekte olan bir yakınının evinde, onun telefonundan konuşmuş ve bu şekilde elde edilen konuşmalar delil olarak kullanılmıştır. Diğer bir deyişle, alınan iletişimin denetlenmesi kararı Kruslin ile ilgili değildir. Bu nedenle, dinlenen telefondan yaptığı konuşmalardan elde edilen deliller, tesadüfen elde edilmiş sayılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi her ne kadar ihlal kararı vermişse de, bu kararına gerekçe olarak, yapılan müdahalenin (iletişimin denetlenmesi özel hayatın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne müdahale niteliğindedir), kanunla öngörülebilir olmamasını göstermiştir. Daha da ayrıntısıyla, Mahkeme, iletişimi denetlenmesi ile ilgili bir kanunun varlığını saptamakla beraber, bu kanunun ne ilgililer açısından bir çerçeve çizebildiğini ne de keyfi uygulamaları önleyebilecek tedbirlere yer verdiğini belirtmiştir. Bir diğer deyişle, kanun mevcuttur, fakat açık değildir, bu nedenle de keyfiliğe sebep olabilecek niteliktedir. (Ergül Ozan, Yargıdan Telefon Dinlemeye Yeni Bir Yorum,www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/docs/analizler/telefon_dinleme.pdf, (14.03.2007)).

12 - Örgüt Suçlarındaki Tesadüfi Deliller: Örgüt suçlarının dinlenilmesi ile ilgili olarak Alman Hukuku geniş yorum metodunu uygulamaktadır. Alman Ceza Kanununun 129 ve sonraki maddelerine giren suçlar ile ilgili yapılan hazırlık soruşturmaları sırasında suç örgütünün işlediği diğer suçlar tesadüfen öğrenilirse, bunlar duruşmada delil olarak değerlendirilebilmektedir (BGHSt 28, 122).
Ancak Türk hukukunda olduğu gibi Alman Hukukunda da bu yetkinin geniş olarak kullanıldığı ve başlangıçta örgüt suçu var zannedilerek yapılan hazırlık soruşturmalarında telefon dinleme yöntemi uygulandığı, fakat sonradan dava dahi açılmadığı, buna rağmen elde edilen bilgilerin duruşmada kullanıldığı görülmüştür (BGHSt 28, 122; Riess, JR 1979, 168). Böylece telefon dinlenilmesi mümkün olmayan suçların hazırlık soruşturmalarının yapıldığı ve elde edilen bilgilerin ileride kullanıldığı, bunun sakıncalı olduğu görülerek tenkit edilmiştir (Welp, Jura 1981, 472).
Tesadüfen elde edilen bilgiler konusunda, Fezer, Juristischer Studierkurs I, II, 16/74-101 ayrıntılı açıklama vermektedir. (Roxin, 20. Auflage, s. 222). 1.7.1992 tarihinde yürürlüğe giren OrgKG ile Alman Ceza Muhakemesi Kanununa eklenen § 100b V ile, tesadüfen elde edilen bilgilerin sadece katalogda sayılan suçlar bakımından delil olarak kullanılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Bununla birlikte, tesadüfen elde edilen bilginin yeni bir hazırlık soruşturmasına yol açması kuralı devam etmektedir. Kühne bunu “kör atış’a” benzetmektedir (Kühne 2003, Rn. 525).
Tesadüfen elde edilen ve katalog kapsamına girmediği için duruşmada kullanılamayan bilgiden yola çıkılarak, yeni bazı deliller elde edililrse, bunların dduruşmada ikame edilmesi bakımından farklı görüşler vardır. Federal Yargıtay bir kararında (BGHSt 29, 244) bunu kabul ederken, diğer bir kararında kabül etmemiştir (BGHSt 32, 68) (Kühne 2003, Rn. 526).
Hat sahibinin rızası: Telefonunun banda kaydedilmesi hariç, sadece dinlenmesine rıza gösteren hat sahibinin bu rızasının hukuka uygunluk sebebi oluşturacağı ve ayrıca hakim kararı alınmasına gerek bulunmadığı, oybirliği ile kabül edilmektedir (BGHSt 39, 335; Welp NStZ 1994, 294; Mahnkopf/Döring NStZ 1988, 112).
Buna karşılık, hat sahibi telefon konuşmasının “banda kaydedilmesine” rıza gösteririse, bu rıza StGB 201 I’e aykırı olduğu için, geçersiz sayılmaktadır (Kühne 2003, Rn. 526).
Hakim kararının “hukuka aykırı” olduğu durumlarda, dinlemeden elde edilen bilginin değerlendirilmesi sorunu: Hakimin verdiği karar hukuka aykırı ise, bu dinlemeden doğrudan elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz. Buna mukabil, başlangıçta hukuka uygun bir şekilde, katalog suçlarından birinin işlendiği şüphesi ile verilen dinleme kararı neticesinde suçun bunlardan olmadığı anlaşılırsa, diğer suç bakımından elde edilen bilgi duruşmada kullanılabilir (BVerfG NStZ 1988, 32; Kühne 2003, Rn. 526).
Karara dayanan dinleme sırasında, konuşma bittikten sonra tam yerine oturmayan telefondan banda kayıt edilen bilgiler de kullanılamaz (BGHSt 31, 296=NStZ 1983, 517; Geerds, Gössel JZ 1984, 361; Kühne 2003, Rn. 526).
Aynı kural, telefonla konuşulurken aynı mekanda başkaları tarafından yapılan konuşmaların da kayda alınması halinde geçerlidir (Meyer-Gössner 1 zu § 100; karşı görüş için bkz. OLG Düsseldorf NJW 1995, 975).

Değerlendirme: Ceza Muhakemesi Kanunumuz, şüpheli veya sanık konumuna girmiş olan kişilerin, ve sadece bu kişilerin, iletişiminin denetlenmesi hakkında verilen bir kararı kabul etmekte, hakkında soruşturma evresi başlamadığı için henüz şüpheli konumuna girmiş olmayan bir kişi hakkında iletişimin denetlenmesinin hiçbir şekilde kabul etmemektedir.
Mukayeseli Hukukta ise henüz “şüpheli hukuk” durumuna girmiş olmayan kişilerin de, en son çare olarak iletişimlerinin denetlenmesi kabul edilmişken, Türk Hukuku bu konuda batıdaki örneklerinden daha çok İnsan Hakkı koruyucu bir düzenleme sergileyerek, sadece “şüpheli” haline gelmiş olan kişilerle ilgili dinleme yetkisi vermiştir.
İletişimin denetlenmesi kararının verildiği sırada, soruşturmanın başlamadığı ve hakkında dinleme kararı verilen kişilerin henüz “şüpheli” konumuna girmedikleri izlenimi doğmaktadır. Tarafımıza verilen dosyada mevcut olmayan bazı başka işlemler varsa, durum değişebilir. Ancak, 4422 sayılı Kanun’a dayanarak kabul edilmiş bulunan mülga yönetmeliğin öngördüğü “projeli çalışma” da artık maalesef tarihe karışmış bulunmaktadır. Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükte iken, kolluğun acele hallerde kendiliğinden suç araştırması yapma yetkisi bulunduğu için (CMUK m. 156), mülga 4422 sayılı Kanun’a dayanan yönetmelik de, soruşturma evresinin öncesinde savcı yönetiminde kolluğun projeli çalışma yapma imkanını sağlamıştı. Ancak, yeni CMK suç sonrası bütün araştırmaları savcı emrine bağladığı için, yeni kanuna göre yapılan soruşturmaların başlayabilmesi için savcının adli kolluğa, “dosyanın içinde de bulunması gereken” yazılı emirler vermiş olması şarttır. Bu emirler, soruşturma evresini başlatan emirlerdir. Eğer savcı, kolluğa belli bir suçu ve telefon dinlemeyle ilgili olarak katalog suçuna ilişkin bir araştırma emri vermemişse, soruşturma evresi başlamış sayılmaz ve kişi de şüpheli statüsüne girmediği için telefonları dinlenemez.
Doktrinde de belirtildiği üzere, iletişimin denetlenmesinden, özellikle telefon dinlemesinden elde edilen delil belirti delilidir. Bilindiği üzere deliller, temsil kabiliyetleri bakımından ikiye ayrılmaktadır. İlk gruptakilere müşahhas olaya münhasır temsili deliller denirken, ikincilere genel mahiyette temsili deliller denmektedir. Buna göre, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen kayıtlar belirti delili olduklarından, temsil kabiliyetleri de genel mahiyette olmaktadır. Bir diğer deyişle, bu yola elde edilen delillerin tek başlarına temsil kabiliyetleri yoktur (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2006, no. 43.1 vd.).
Tesadüfi deliller meselesine gelince, yukarıda, Mukayeseli Hukuka ilişkin açıklamalar sırasında yer verildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.6.2006 tarih ve 2006/162 K. numaralı içtihadında belirtildiği üzere, tesadüfi bir şekilde elde edilmiş deliller ayrı bir kategori oluşturmaktadır. Her ne kadar 135. madde kapsamındaki katalogda sayılan suçlar arasında yer almakta ise de, ihaleye fesat karıştırma suçunun varlığı daha sonra haklarında dava açılan sanıklar bakımından ilk başta mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
İletişimin denetlenmesi kararının verildiği ilk aşamada, ilgili kişilerin henüz şüpheli konumuna girmiş olmamaları, hatta bir tanesinin müşteki konumunda olması ve telefon dinleme kararının kurucu unsurlarından olan “başka suretle delil elde edilmesi imkanı”nın bulunmaması unsurları gerçekleşmediği ve suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin nelerden ibaret bulunduğu da gösterilmediği için, hakim tarafından verilmiş de olsa, iletişimin denetlenmesi kararının “hukuka aykırı bir karar olduğu” söylenebilecektir.
Bu saptama doğrultusunda, hukuka aykırı bir telefon dinleme kararından elde edilen tesadüfi delillerin de, katalog suçu kapsamında olsalar dahi, hüküm verilirken kullanılamayacağı ifade edilebilir.
Gerçekten, Ceza Genel Kurulu’nun konutta yapılan rızai aramadan elde edilmiş bulunan hint kenevirlerinin hüküm verilirken kullanılamayacağına ilişkin 22.06.2005 tarih ve 2005/150 K. sayılı kararında ortaya konduğu gibi, Türk Hukuku, yasa dışı olarak elde edilen bir delili, fiziki bir delil olsa dahi kullanmama yöntemini tercih edecek kadar ilerlemiş ve Hukuk Devleti ilkelerine sadık kalmıştır.
Bu nedenle, yukarıda açıklanan Alman Yargıtay kararında da kabul edildiği şekilde de, CMK m. 206/1 uyarınca da, duruşmanın başında deliller ikame edilirken, müdafiin istemi üzerine mahkeme başkanına bu delillin kanuna aykrı olarak elde edilmiş olması nedeniyle ikame edilmemesine karar vermesinin yolu açılmış bulunmaktadır. Eğer mahkeme başkanı, dinlemenin kanuna aykırı bir şekilde verilmiş bir hakim kararına dayandığına kanaat getirecek olursa, bunun ayrıntılı gerekçesini CMK m. 230 uyarınca hazırlayarak bu delili kullanmayabilecektir.
Ancak kullanmayı tercih ettiğinde, müdafiin hukuka aykırı delil kullanılarak hüküm verildiği iddiasını Yargıtay’a taşıması mümkündür.
Bu gibi hallere Yargıtay da delilin hukuka aykırı olduğu görüşünü paylaşırsa CMK m. 289 uyarınca hukuka kesin aykırılık durumu ortaya çıkabilecektir.

Sonuç: Yukarıda incelenen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında görüldüğü gibi, özel hayatın gizli alanına Devlet tarafından müdahalede bulunulabilmesi için, yüksek kalitede garantiler öngören bir yasa mevcut bulunmalıdır. Türk kanunlarının bu hususta yeterli güvenceler sağladığı görülmektedir. Ancak, Sözleşme’deki hakların ihlal edilmemesi için, iç hukukta da, gerek Anayasa gerekse CMK m. 135’te öngörüldüğü gibi, kanunun uygulanmasında hakimin somut olaydaki koşulları özenle incelemesi ve yasaya uygun denetleme kararları vermesi söz konusudur. Hakimin verdiği karar İnsan Haklarının bekçisidir.
İletişimin denetlenmesi kararının verilmesi, kolay bir karar değildir. Kanun (CMK m. 135), bu kararın yüksek standardlara sahip bir karar olmasını sağlamak açısından önemli sınırlamalar getirmiştir.
İlk sınırlama, katalog suçları oluşturmak ve katalog suçundan dolayı soruşturmanın başlamış olmasını öngörmektir. Eğer, katalog suçu söz konusu değilse, denetleme kararı da verilemeyecektir.
Bunun gibi, katalog suçundan dolayı CMK m. 160 uyarınca “soruşturma” başlamış olması bir ön koşul olarak kabul edilmiş ve soruşturmanın başlamış olması ve kişinin şüpheli statüsüne girmiş olması şartı aranmıştır (Yasanın bu düzenlemesinin bilimsel yayınlarımızda eleştirmekteyiz). Bir kişi hakkında soruşturmanın başlaması ise, kolluk tarafından yapılabilen bir işlem olmayıp, Cumhuriyet savcısınca kolluğa verilen yazılı bir emirle söz konusu olmaktadır. Cumhuriyet savcısı acele hallerde, sözle emir verebilmekte ise de, bu emrini en kısa zamanda yazı ile teyid etmek mecburiyetindedir (CMK m. 161/2).
Yukarıda söylenenlere ek olarak şunlar da göz önünde tutulmalıdır:
İletişimin denetlenmesi, CMK 135’te düzenlenmiş olmakla birlikte, sadece şüpheli konumuna girmiş olan kişiler hakkında uygulanabilen bir maddedir. Bu nedenle henüz şüpheli konumuna girmiş olmayan kişilerle ilgili olarak, konuşmaların içeriğinin dinlenilmemesi şartıyla, hangi telefonun, hangisiyle konuştuğunun belirlenmesi biçiminde bir araştırma işlemi yapıldığı durumlarda, bu araştırmalar CMK 135 kapsamında değildir. Maddedeki düzenlemeye göre, bir cep telefonunun bulunduğu yerin tespit edilmesi,katalog suçları dışında da mümkündür. Mesela, cinayetin işlendiği yer ve saat belli olduğu durumlarda ( baz çalışması denilen yöntemle ), o saatlerde o yerde hangi telefonların kullanıldığının belirlenmesi, adli kolluğa bir endikatör seviyesinde ipucu verebilecek önemli bir araştırma işlemidir. Bu nedenle adli kolluğun böyle bir araştırma işlemine ihtiyaç duyduğu durumlarda, cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, CMK 135 dışında genel araştırma yetkisine dayanarak, bu işlemin yapılması mümkündür ve hukuka uygundur. Nitekim yargıtay da aşağıda ek olarak sunduğumuz kararlarda görüldüğü gibi, suç mağdurunun kendi telefonunun dinlenilmesi için, kendisini tehdit eden kişinin ortaya çıkartılması için yaptığı başvurularda CM 135’ in değil, genel hükümlere göre savcının yazılı emriyle araştırma işlemi yapılabileceğini, yerinde bir şekilde tespit etmiş bulunmaktadır.
Netice olarak, şu tespitleri yapmamız mümkündür:
1. Esas hakkında hükmü verecek olan hakim, kullanacağı delilin hukuka uygunluğunu duruşmanın başında denetler.
2. Soruşturma evresinde hakim kararı alınmadan elde edilen dinleme delili kullanılamaz. Tesadüfi deliller (CMK m. 138/2) bu kuralın istisnasını oluşturduğu için, daha dar yorumlanması gereken özel bir kategori oluşturur. Tesadüfi olarak elde edilen bu bilgilerin, yeni bir soruşturma yapılarak denetlenmesi ve ayrıca başka delillerle desteklenmesi gerekir.
3. Soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimi tarafından verilmiş olan iletişimin denetlenmesi hakkındaki kararın, duruşmanın başında mahkeme tarafından yeniden değerlendirilmesi gerekir.
4. Soruşturma evresinde verilen hakim kararı kanuna uygun değilse, bundan elde edilen delil de kanuna aykırıdır. Soruşturma evresinde verilen hakim kararının incelenmesinde şu hususlara bakılır:
a. İletişimin denetlenmesi kararının verildiği sırada soruşturma başlamış olmalıdır.
b. CMK m. 135/6’da sayılan katalog suçlarından birinin veya birden fazlasının işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olması gerekir; bu şüphe sebeplerinin olguya dayanması şarttır. Kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını değerlendirmek Cumhuriyet savcısına ait bir yetkidir.
c. Başka suretle delil elde etmek imkanının bulunmaması gerekir. Esas mahkemesindeki hakim kendisini dosyanın, dinleme kararının verildiği aşamasındaki halini inceleyen bir hakim yerine koyarak, bu aşamada yapılabilecek ve delil elde etmeye yönelik başka işlem bulunup bulunmadığını değerlendirmelidir.
d. İletişimin denetlenmesinden elde edilen deliller beyan delili değildir. Beyan delili olabilmesi için şüpheli veya sanığın haklarını bilerek açıklama yapması gerekir. Dinlemeden elde edilen kayıtlar belirti delili niteliği taşıdığı için, tek başlarına ispat gücüne sahip olmadıklarından, dinlemeden elde edilen bilgilerin ek araştırmalar yapılarak, ayrıca delillendirilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan anayasal temel ilkeler ve kanundan doğan mecburiyetler karşısında, somut bir olayda elde edilmiş bulunan delilin kanuna aykırı olup olmadığını takdir etmek, doğal olarak, delillerle doğrudan doğruya temas haline geçen esas mahkemesi hakimine aittir. Bu takdirin Yargıtay tarafından denetlenebileceği açıktır.



T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2005/14969

K. 2005/20489

T. 3.10.2005

• TELEFON GÖRÜŞMELERİNİN TESPİTİ ( Soruşturma Evresinde Şüpheliye Ait Telefondan Kimlerle Ne Zaman Görüşüldüğü - Hakim Veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde C.Savcısının Kararıyla Mümkün Olacağı )

• SORUŞTURMA ( Evresinde Şüphelinin Kullandığı Telefonuyla Yaptığı Görüşmelerin Tespiti - Hakim Veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde C.Savcısının Kararıyla Mümkün Olacağı )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI ( Soruşturma Evresinde Şüphelinin Kullandığı Telefonuyla Yaptığı Görüşmeler - Hakim Veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde C.Savcısının Kararıyla Mümkün Olacağı/CMK. Md. 135/6 Kapsamı Dışında Bırakıldığı )

5271/m. 135

ÖZET : Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
DAVA VE KARAR : 5271 s CMK.'nun, 5353 S.K.'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekominikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir"
5353 S.K.'nun 17. maddesiyle değişik CMK.'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katolog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.
Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
SONUÇ : Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güna ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirimesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcaılığına ( TEVDİİNE ), 3.10.2005 tarihinde oybirliyle karar verildi.