Yukarıda bahsettiğim gibi 66-b yönteminde, davalı defterlerini sunsa bile bazen marka tecavüzü nedeni ile elde ettiği bir kazanç bulunamamaktadır. Bu durumda uygulamaya ilişkin emsal bir Yargıtay kararı aşağıdadır:


T.C.YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/9700 K. 2007/12510 T. 8.10.2007

• MADDİ TAZMİNAT ( Markaya Tecavüz - Davacının Zarara Uğradığı Sabit Olduğuna ve Bunun Miktarı İspat Edilemediğine Göre BK'nun 42. Maddesi Uyarınca Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• TESCİLLİ MARKAYA TECAVÜZÜN DURDURULMASI ( Davalı Defter ve Kayıtlarının İncelenmesinde Elde Edilen Kazanç Tespit Edilemediği - Davacının Zarara Uğradığının Sabit Olduğu/Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• MARKAYA TECAVÜZÜN DURDURULMASI ( Tescilli/Davalı Defter ve Kayıtlarının İncelenmesinde Elde Edilen Kazanç Tespit Edilemediği - Davacının Zarara Uğradığının Sabit Olduğu/Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• HAKSIZ KAZANÇ ( Maddi Zararın Karşılığı Olarak Davalının Markayı Kullanmak Yoluyla Elde Ettiği Kazanç Karşılığı İstemi - Davacının Zarara Uğradığının Sabit Olduğu/Uygun Bir Maddi Tazminata Karar Verilmesi Gerektiği )

• MANEVİ TAZMİNAT ( Kusurlu Olma Hali Yeterli Görüldüğü - Davalının Eylemleriyle Davacı Markasına Tecavüz Ettiği Sabit Olduğuna Göre Uygun Bir Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gerektiği )

• KUSUR ( Manevi Tazminata Karar Verilmesi İçin Kusurlu Olma Hali Yeterli Görüldüğü - Davalının Eylemleriyle Davacı Markasına Tecavüz Ettiği Sabit Olduğuna Göre Uygun Bir Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gerektiği )

KHK-556/m.62, 66/b

818/m.42

ÖZET : Davacı vekili, maddi ve manevi tazminat istemini KHK'nın 62, 66/b ve 67. maddelerine dayandırmış, maddi zararın karşılığı olarak davalının markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç karşılığını istemiştir. Ancak, davalı defter ve kayıtlarının incelenmesinde elde edilen kazanç tespit edilememiştir.Bu durum karşısında, davacının zarara uğradığı sabit olduğuna ve bunun miktarı ispat edilemediğine göre, BK'nın 42. maddesi uyarınca uygun bir maddi tazminata karar verilmesi gerekir.
Manevi tazminata karar verilmesi için kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. O halde, davalının eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi de yanlış olmuştur.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 16.02.2006 tarih ve 2004/333-2006/33 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekilliye katılma yoluyla davalı vekili, tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili davalının yurtdışına ihraç ettiği mallar arasında müvekkili;markasının taklitlerini içeren tekstil ürünlerini ihraç ettiğinin gümrükte tespit edildiğini, markaya olan güveni zedelediği gibi, haksız kazanç elde etme peşinde olduğunu ileri sürerek, davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin durdurulmasına, 500,00 YTL maddi ve 1.000,00 YTL manevi tazminatın tahsiline, el konulan ürünlerin imhasına depolama-sundurma ücretinin davalıya tahmiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin imalatçı firma olmadığını, tedarik ettiği emtiaları ihraç ettiğini, bu ürünlerin imalatçı firma tarafından şehven karıştırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; iddia, savunmalar, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacı markasını taşıyan ürünler dahil olmak üzere birçok markaya Almanya'da mukim şirkete etmek istediği, malları hiç kontrol etmeden, koli şeklinde tedarikçi firmadan aldığının inandırıcı lıktan uzak olduğu, eyleminin 556 sayılı KHK'nin 61/c maddesi, uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerden bulunduğu, davacının; maddi tazminat yönünden anılan KHK'nın 62, 64, 66 ve 67. maddelerine dayandığı, yoksun kalınan kazanç yönünden 66/b maddesindeki seçimlik hakkı tercih ettiği, 500,00 YTL maddi tazminatın, 300.00 YTL'lik kısmının yoksun kalınan kazanç, 75,00 YTL kısmının yoksun; kalınan kazancın artırımı ve 125,00.-YTL kısmının ise doğrudan uğranılan zarar olarak açıkladığı, fiili zararın nasıl tespit edileceği yönünde KHK'de bir açıklamanın olmadığı, BK'nın 42 ve müteakip maddelerine göre tespitinin gerektiği, tedbir kararının verilip verilmeyeceği, verilse bile teminat karşılığı olup olmayacağı hususları davacı tarafından önceden bilinemeyeceğinden daha tedbir kararı verilmeden dava dilekçesindeki 125,00 YTL'lik kısmın bu amaçla istendiği iddiasına itibar edilmediği, esasen bu talebin ayrı bir dava konusu yapılmasının mümkün olduğu, vekalet ücretiyle ilgili bir anlaşmanın sunulmadığı, yasa ve tarife uyarınca vekalet ücreti takdir edileceği, toplam tazminattan fazla olan bu miktarın da davaya konu edilmeyeceği, diğer giderlerin de belgelendirilmediği, davalı defter ve kayıtları incelenmesinde zararın hesabının yapılamadığı, davalının henüz ihracatı yapamadan başka bir anlatımla taklit markaları ihtiva eden ürünleri ticari alana sunmadan yakalandığı, yurt içinde piyasaya sunduğuna dair kanıt sunulmadığı, tescilli markasının korunmasının ülke sınırları ile sınırlı olduğu, kar yoksunluğunun ispat edilemediği, manevi tazminatın marka sahibinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması, ürünlerin kalitesizliği nedeniyle kişisel ve ticari varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların giderilmesi için talep edilebileceği, tecavüzün sabit olmasının tek başına yeteri: olmadığı, ticari kazanç elce edilemediğinden manevi zararın da oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının davacı markasına tecavüzünün durdurulmasına, el konulan ürünlerin imhasına, hüküm özetinin ilanına, maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesindedayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
Dava, markaya tecavüz fiillerin durdurulması, maddi ve manevi tazminatistemlerine ilişkindir. Somut olayda davalının, davacının markasının taklitlerini içeren ürünleri ihraç etmek isterken bu mallara gümrükte el konulduğu hususu uyuşmazlık konusu değildir. 556 sayılı KHK'nın 61/c maddesi uyarınca davalının bu eyleminin marka hakkına tecavüzteşkil ettiği açıktır. Davacının satış tutarının olumsuz yönde etkileneceği kuşkusuzdur. Davalı, davacının uğrayacağı zararı karşılamak durumundadır. Davacı vekili, maddi ve manevi tazminat istemini aynı KHK'nın 62, 66/b ve 67. maddelerine dayandırmış, maddi zararın karşılığı olarak davalının markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç karşılığını istemiştir. Ancak, davalı defter ve kayıtlarının incelenmesinde elde edilen kazanç tespit edilememiştir. Bu durum karşısında, davacının zarara uğradığı sabit olduğuna ve bunun miktarı ispat edilemediğine göre, BK'nın 42. maddesi uyarınca uygun bir maddi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulmasıgerekmiştir.
3-Ayrıca, 556 sayılı KHK'nın 62. maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, anılan KHK'de manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan BK'nın 49 ve TTK'nın58/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalı, tacir olup basiretli şekilde hareket etmek zorundadır. Ticari işlerinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumundadır. Öte yandan, BK'nın 49. maddesinde 3444 Yayılı Yasa ile yapılan değişikle manevi tazminata karar verilmesi için artık kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. O halde, davalının eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi de yanlış olmuştur.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinintüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, ( 2 ) ve ( 3 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90.-YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 08.10.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak: Kazancı İçtihat Bankası