Olay örgüsü benzerlik gösteren bir karar buldum umarım işinize yarar

TC YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/4-661 K. 2001/1074 T. 28.11.2001
• TAZMİNAT TALEBİ ( Şahsi Kusur Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Davada Görevli Yargı Yolu )
• GÖREVLİ YARGI YOLU ( Şahsi Kusur Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Tazminat Davasında )
• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( Makinistin Şahsi Kusuru Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Tazminat Davasında Görevli Yargı Yolu )
• TREN KAZASI SONUCU ÖLÜM ( Makinistin Şahsi Kusuru Nedeniyle Açılan Tazminat Davasında İstihdam Eden TCDD'nin Sorumluluğu ve Görevli Yargı Yolu )
• KAMU İKTİSADİ TEŞEKKÜLÜ MENSUBUNUN ŞAHSİ KUSURUNDAN DOĞAN ZARAR ( Kurum Aleyhine Açılan Davanın İstihdam Edenin Sorumluluğuna Göre Çözümleneceği )
• TCDD ALEYHİNE MAKİNİSTİN ŞAHSİ KUSURUNDAN DOLAYI MEYDANA GELEN KAZA NEDENİYLE AÇILAN TAZMİNAT DAVASI ( Görevli Yargı Yolu ve Uygulanacak Hükümler )
KHK-233/m.4/2 ,6762/m.18/1, 2918/m.106


ÖZET : Tcdd'ye ait trenin gerekli önlemler alınmadığından yoldan geçen yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesi nedeniyle adıgeçen kamu iktisadi kuruluşu hakkında açılan destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat davasında, davalı teşebbüsün istihdam ettiği makinist ve tren şefi hakkında asliye ceza mahkemesinde bu kişilerin şahsi kusurlarından dolayı tck. 455/1-son maddeleri uyarınca dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermekten kamu davası açıldığına göre, mevcut bu olgu karşısında bu kişilerin sırf idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, salt kişisel kusuruna dayanıldığından onları çalıştıran sıfatıyla davalı teşebbüsün hizmet kusurundan söz edilemeyecektir. Burada teşebbüsün adam seçme ve onu denetlemede özen borcunu yerine getirmedeki kusurundan söz etmek mümkündür. Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. Ceza mahkemesindeki niteleme, dava dilekçesi aşamalardaki beyan ve dilekçelerdeki sıralanan maddi olgular itibariyle tüm davalı eylemlerinin bir bütün halinde hizmet kusuruna bağlı olmaksızın şahsi kusur ve özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir dava olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı yeri olduğu kabul edilmiştir. Diğer yandan uyuşmazlık mahkemesinin 1982 anayasası'nın yürürlüğü döneminde verdiği 17.3.1986 gün e.1985/20 k.27 sayılı kararda "dikkatsizlik ve tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedeniyle, verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı ve açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görüleceği" ilkesi benimsenmiştir. Tüm bu açıklamaların ışığında uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığından yukarıda yazılı gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen 25.1.2000 gün ve 1998/1016 E. 2000/18 K. sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 3.7.2000 gün ve 2000/5615 E. 2000/6478 K. sayılı ilamı ile; ( ... Dava, haksız eylem sonucu uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı, çift hatlı demiryolunda yayaların geçişini önleyecek şekilde güvenlik önlemi almayan TCDD Genel Müdürlüğü ile yayaların devamlı olarak geçtiği yerde gerekli dikkat ve özeni göstermeyen diğer davalıların yol açtığı kazada desteğin ölümünden dolayı destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü de seferin ertelenmesi nedeniyle uğradığı zararın hüküm altına alınmasını istemiştir. Yerel mahkemece, TCDD Genel Müdürlüğü hakkındaki davaya idari yargı yerinde bakılacağı gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden, diğer davalılar hakkındaki davanın olayda kusurları bulunmadığından reddine karşılık davanın ise kabulüne karar verilmiş; karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davaya konu edilen zararlandırıcı eylemin meydana geldiği yerin araç trafiğine kapalı olmakla birlikte yayalar tarafından geçit olarak kullanılan ve böylece hemzemin geçit niteliğini alan bir yer olduğu anlaşılmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının 106. maddesinde genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine ve belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve kamu kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı bu yasanın işletenin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olduğuna göre, uyuşmazlığın çözümünde 2918 sayılı Yasanın uygulanacağı ve aynı yasa gereğince uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu benimsenerek işin esasına bakılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmek gerekirken yazılı gerekçeyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiş olması usul ve yasaya uygun görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı-Karşı Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : 23.11.1994 günü saat 15.30 sıralarında davalı makinist Hasan Bektaş ve tren şefi Sami Saltan yönetimindeki banliyö treni Gebze'den Haydarpaşa istikametine doğru gitmekte iken, Bostancı Tren İstasyonu'nu 300 metre geçe 8.800 km.de yukarıdan aşağıya kuzeyden-güneye inen Taşlıçeşme Sokak adı verilen ve çift hatlı tren yolunu geçtikten sonra Bağdat Caddesine ulaşan sokak ile doğudan batıya giden Bostan Cami Sokağının kesiştiği ve Çarşamba pazarının kurulduğu mevkide, yayaların kullanımına açık yerden müteveffa Canan Üçok, demiryolundan geçmek isterken kazanın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Ceza ve Hukuk Mahkemesinde yapılan keşif ve delil tesbit sırasında mahkeme heyeti ve bilirkişi tarafından gözlemlenen olgulara, çekilen fotoğraflara ( olay yeri 1-2, olay yeri 3-4 fotoğraflar ) göre bu yerin fiilen yayaların geçişine açık tutulduğu, bu yere sadece "geçiş yasaktır" levhasının konulması ile yetinildiği, anılan levhadan başka yayaların geçişini önleyici bariyer, tel örgü, beton duvar, elektrik sinyalizasyonuna bağlı kapı sisteminin bulunmadığı tartışma konusu değildir.
Doğru bir sonuca varılabilmesi için somut olaya hangi hukuk kurallarının uygulanacağının tesbiti bakımından öncelikle TCDD Yollarının hukuki statüsünün irdelenmesi gerekir.
Resmi Gazete'nin 14.12.1984 gün ve 18435 sayılı mükerrer sayısında yayınlanan ve ceza hükümleri hariç yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı KHK.nin 2/1 maddesi uyarınca Kamu İktisadi Teşebbüsleri terimi, İktisadi Devlet Teşekkülü ile Kamu İktisadi Kuruluşlarını ifade eder. Bu yasal düzenlemeye göre İktisadi Devlet Teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu ise, sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu hizmet dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan Kamu İktisadi teşebbüssüdür.
TK.m. 18/1'e göre "ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler, kendi KURULUŞ KANUNLARI GEREĞİNCE HUSUSİ HUKUK HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İDARE EDİLMEK VEYA TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE" kurulan teşekküllerin tacir sıfatını taşıyıp taşımadıklarının incelenmesine gelince; Ticaret yasasında sözü edilen teşebbüslerin, yukarıda anılan kamu iktisadi kuruluşu ve kamu iktisadi teşebbüsü olduğu kabul edilmektedir. 233 sayılı KHK. 2/1 maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri deyiminin, yukarıda anıldığı gibi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu ifade edilmiştir. Tüzel kişiliğe sahip olarak kurulan ( KHK/233 md. 4/1 ) bu teşebbüsler 233 sayılı KHK ile saklı tutulan konular dışında özel hukuk hükümlerine tabidir ( 233/4-2 ). Bunlar belli ölçüde de olsa da mali açıdan özerk kuruluşlar olup, Genel Muhasebe Kanunu, Devlet İhale Kanunu ve Sayıştay'ın denetimine bağlı değildir. ( 233 m. 4/3 ) Kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sıfatını kazanması için iki şarttan birinin yerine getirilmesi yeterlidir. Buna göre 1-Kuruluş Kanunları uyarınca özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek VEYA 2-Ticari şekilde işletilmek üzere kurulmak gerekir.
Gerek 2929 sayılı kanun gerek 233 sayılı KHK, TK. 18/1 maddesine uygun düzenlemeler getirmiştir. 233 sayılı KHK.nin 4/2 maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri, 233 sayılı KHK de belirtilen konular dışında özel hukuk hükümlerine bağlıdır. 233 sayılı KHK.nin 5. maddesi uyarınca çıkarılan iktisadi devlet teşebbüsleri ve kamu iktisadi kuruluşlarının ana statülerinde bunların özel hukuk hükümlerine göre işletilmek üzere kuruldukları belirtilmektedir. Her ne kadar TK. 18/1 de "kuruluş kanunlarından" söz edilmekte ise de bugün için kamu iktisadi teşebbüslerinin kendi kuruluş kanunları bulunmadığı ve onlar yerine Yüksek Planlama Kurulu tarafından ana statüler hazırlanıp bunlar Resmi Gazete'de ilan edildikleri için TK. 18/1 deki hükmü "ana statüleri gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek üzere kurulmak" şeklinde anlamak gerekecektir. Bir kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sayılabilmesi için ticari şekilde işletilmek üzere kurulması da yeterlidir. Zira TK. 18/1 maddesi iki şartı birlikte aramamakta kendi kuruluş kanunları ( ana statüleri ) gereğince HUSUSİ HUKUK HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İDARE edilmek cümlesinden sonra VEYA eki getirilerek "TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE KURULAN" teşebbüslerinde tacir sayılacağını belirtmektedir. Öğretide baskın görüş de doğrultudadır. ( Bkz. Ali Bozer "Sosyal Sigortalar Kurumunun Tacir sıfab" Batıder, 1962, C.1, S.4 sh:576 Karayalçın, Ticari İşletme sh:209, Naci Kınacıoğlu-Necdet Özdemir Türk Ticaret Hukuku Başlangıç Hükümleri S.Bası Ank.1984, Öcal, Akar, TK.18/1 maddesinin uygulanması hakkında bazı düşünceler, Esader, 1975 S.1 Sh:238, Prof.Dr.Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku 4.Baskı Sh:118 vd, Yrd.Doç.Dr.H.Ercüment Erdem, KİTlerin Tacir sıfatı 1992 sh.49-53 vd. )
Ticari şekilde işletilmek kavramına TK.11/1 de yer verilmiştir. "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır" denilmiştir. Aynı Yasanın 13. maddesinde "bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır" denilerek, müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde bu da ticari işletme sayılacaktır.
Somut olayımızın konusunu teşkil eden kamu iktisadi kuruluşları tarif edilirken 233 sayılı KHK.nin 2/3 maddesinde bunların" kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütecekleri açıklanmıştır. Kamu iktisadi kuruluşları, tekel mahiyetinde hizmet üretmek ve pazarlamak amacıyla ( KHK 2/3 ) kuruldukları için üretim ve pazarlama faaliyetleri sırasında kar elde edecekleri açıktır. Nitekim 233 sayılı KHK.nin 35/1 maddesinde "Bakanlar Kurulu'nca tespit olunan fiyatlar maliyetlerin altında bulunduğu takdirde, zarar ile birlikte, mahrum kalınan kar ait olduğu veya ait olduğu yılı izleyen yılın genel bütçesine konulacak ödenekle karşılanır. Mahrum kalınan kar miktarı, mal ve hizmetin satış maliyeti üzerinden % .... kar payı tahakkuk ettirilerek belirlenir". Bu kamu iktisadi kuruluşlarının hususi hukuk hükümlerine tabi olacakları hükmü yanında, bunların iktisadi devlet teşebbüsleri gibi mal ve hizmet pazarlarken sosyal amaç yanında verimlilik ilkesi doğrultusunda kar amaçladıkları açıktır. Bu durumda hizmet ve faaliyet sırasında ticari şirketlerin amacı olan verimlilik ilkesi doğrultusunda çalışan, işlerinin hacim ve mahiyeti itibariyle ticari muhasebe tutan, ticari müessese şeklinde çalışan kamu iktisadi kuruluşlarının bu faaliyetleri nedeniyle tacir sayılmaları gerekir. Nitekim Y.4. H.D. 26.9.1983 gün ve E.7696 K.7552 sayılı kararında bu teşebbüsleri tacir saymıştır.
4046 sayılı Kanunun 35. maddesi ile, 233 sayılı KHK ekinde yer alan kamu iktisadi kuruluşları T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Tütün, Tütün Malulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel müdürlüğü, T.C. Posta İşletmesi Genel müdürlüğü ve Türk Telekominikasyon A.Ş.den ibarettir.
Somut olayda gündeme gelen ve bir kamu iktisadi kuruluşu bulunan T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünün statüsü, 28 Ekim 1984 gün ve 18559 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış olup, bu statünün Bünye Madde:3 de "TCDD tüzel kişiliğe sahip, faaliyetinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı özel hukuk hükümlerine tabi bir kuruluş" olduğu açıklanmıştır. Statünün 4. maddesinde, bu kuruluşu tam bir ticari işletme olarak görmüş, yolcu taşıma yanında liman, iskele, ambar, antrepo, sundurma, silo, akaryakıt deposu, umumi mağazalar kurup işletmek, yolcu ihtiyaçları için emanet odaları, gazino, lokanta ve benzeri yerleri kurup işletmek, kiraya vermek, sigorta acentalığı yapabileceği belirtilmiştir. Bu ve benzeri kamu iktisadi kuruluşlarının A.Ş.ler gibi hisse senedi çıkarabileceği 29.2.1984 gün ve 2983 sayılı Yasa ile benimsenmiş ve bu yasanın Anayasaya aykırı olmadığı belirtilmiştir. ( Anayasa Mah.18.2.1985 gün E.1984/9 K.1985/4 )
Diğer taraftan TK. 12/10 maddesi uyarınca "Kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak amacıyla kurulan müesseseler ticarethane" sayılmıştır. TCDD.nın Türkiye çapında yolcu ve yük taşıma işleri yanında, iskele ve liman işlettiği, Türkiye'nin bu konuda en büyük müesseselerinden biri olduğu tartışılmayacak bir gerçektir. TCDD İşletmesinin 3. şahıslarla yaptığı taşıma sözleşmesi, umumi mağaza işletmesi, kira akdi yapması vs. gibi sözleşmesel ilişkilerde, bu kuruluşun hususi hukuk hükümlerine tabi olması nedeniyle tacir sayılacağı kabul edilirken, hususi hukuk hükümlerine tabi ayrıca ticari şekilde işletilen bu kuruluşun TK.3 maddesinde sayılan tacirin haksız fiilinden kaynaklanan eyleminden doğan davalarının hizmet kurusu bulunduğundan bahisle İdari Yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında geçerli bir görüş olarak benimsenemez.
Uygulamada, kamu iktisadi teşebbüsü ve kamu iktisadi kuruluşu olmamakla birlikte Devlet, Vilayet, Belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve kuruluş kanunları uyarınca hususi hukuk hükümleri dairesinde yönetilen aslında kamu hizmeti yapan kuruluşların bulunduğu bir gerçektir. Bunlara örnek verirsek, 205 sayılı kanun uyarınca kurulan Ordu Yardımlaşma Kurumu, 2560 sayılı kuruluş kanuna tabi İSKİ, ASKİ, İZSU. Son sayılan kuruluşlar tekel mahiyetinde kamu hizmeti verdikleri halde kuruluş yaşatan uyarınca özel hukuk hükümlerine tabi olduklarından, bu kuruluşların 3. şahıslara karşı vaki haksız eylemlerinden kaynaklanan davaların Adli Yargı yerinde görüleceği benimsenmektedir. ( Bkz. YHGK. 21.9.1983 gün ve E.83/11-2721 K.83/823, 21.11.1995 gün ve E. 1995/11-647 K. 1995/1043 )
Gerçekten idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne ( kamu otoritesini ) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin ( egemenlik hakkının ) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.
Öte yandan, Yüksek 4. Hukuk Dairesinin yıllardan beri uyguladığı ilkelere göre, alınması gereken önlemlerin yargı yerinin belirlenmesinde dayanak yapılması doğru olmadığı gibi, TCDD Yolları İşletmesine ait trenin hemzemin geçitte üçüncü şahıslara verdiği zarardan dolayı açılacak tazminat davasının çözüm yerinin Adli Yargı yeri olduğu Yargıtay'ca benimsenmektedir ( Bkz. YHGK. 9.2.2000 gün ve E.2000/4-59 K.2000/72 ) .
Ayrıca, davalı vekili 7.2.1997 havale tarihli dilekçesinde "Yüksek Planlama Kurulu'nun 27.4.1992 tarih ve 92/T-29 sayılı kararı ile TCDD Yolları Anastatüsünün ek 2 nci maddesinin değiştirildiği ve bu değişiklikle" demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yollar ile yaptığı kesişmelerde, demiryolunun anayol sayılacağı, bu kesişme noktalarında yapılacak alt ve üst geçitlerin yeni yol yapımının, bu yolların bağlı olduğu Kurum ve Kuruluş tarafından yapılacağı, emniyet tedbirlerinin de bu kurum ve kuruluşlar tarafından sağlanacağının" hükme bağlandığını ileri sürmüş ve yasal düzenlemeye ilişkin belgeleri mahkemeye sunmuştur. Aksi ileri sürülmeyen bu yasal düzenleme ve savunma şekline göre, kazanın meydana geldiği, yayaların fiilen kullandığı yere TCDD. Yollarının tel örgü, barikat, beton duvar gibi önleyici tedbirleri almak zorunda bulunmadığı savunulduğuna ve davalı bu savunması ile bağlı olduğuna TCDD. İşletmesi, Demiryolunun bu kesiminde plan ve projesine göre bir yol yapması veya başka bir önlem almasının davalı teşebbüsün görevi cümlesinden olmadığı benimsendiğine göre, bu teşebbüsün tesis kurma, ona bakma mükellefiyetinden başka bir anlatımla idari eylem ve işlemden, hizmet kusurundan söz etmeğe olanak bulunmamaktadır.
Yine 11.2.1959 tarih E.17 K.15 sayılı Yarg. İBK.da açıklandığı gibi yapılan işlerin, plan veya projelere aykırı olarak yapılması halinde ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olacaktır. Nitekim davalı teşebbüsün istihdam ettiği makinist ve tren şefi hakkında Asliye Ceza Mahkemesinde bu kişilerin şahsi kusurlarından dolayı TCK. 455/1-son maddeleri uyarınca dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermekten kamu davası açıldığına göre, mevcut bu olgu karşısında bu kişilerin sırf idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, salt kişisel kusuruna dayanıldığından onları çalıştıran sıfatıyla davalı teşebbüsün hizmet kusurundan söz edilemeyecektir. Burada teşebbüsün adam seçme ve onu denetlemede özen borcunu yerine getirmedeki kusurundan söz etmek mümkündür.
Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. ( HUMK.76 ) Ceza Mahkemesindeki niteleme, dava dilekçesi aşamalardaki beyan ve dilekçelerdeki sıralanan maddi olgular itibariyle tüm davalı eylemlerinin bir bütün halinde hizmet kusuruna bağlı olmaksızın şahsi kusur ve özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir dava olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin Adli Yargı yeri olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğu-Altop Borçlar Hukuku Genel hükümleri 1988 baskı, sh.681, Cüneyt Ozansoy-Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurundan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi 1989 sh.330 vd. ) Diğer yandan Uyuşmazlık Mahkemesinin 1982 Anayasası'nın yürürlüğü döneminde verdiği 17.3.1986 gün E.1985/20 K.27 sayılı kararda "Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik ve Meslekte Acemilik nedeniyle, verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı ve açılan tazminat davalarının Adli Yargı yerinde görüleceği" ilkesi benimsenmiştir.
Tüm bu açıklamaların ışığında uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığından yukarıda yazılı gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.
SONUÇ : Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 28.11.2001 gününde üçüncü görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARSI OY YAZISI
Yerel mahkemenin direnimi yargı yolu noktasındadır.
Maddi olay, davacı hak sahiplerinin miras bırakanının tren yolundan geçme teşebbüsünde iken trenin savrularak çarpması sonucu ölmesi şeklinde gerçekleşmiştir. Olayın hemzemin geçitte olmadığı tartışmasızdır.
Yerel mahkeme davanın bakım ve görüm yerinin, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları ( TCDD ) Genel müdürlüğü idaresinin hizmet kusurunda bulunduğu gerekçesiyle idari yargı yeri olacağı düşüncesindedir. Yüksek Özel daire ise davanın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa ( KTK ) dayandığı görüşüyle görevli yargı yerinin Adli Yargı olacağını ifade etmiştir.
I. Uyuşmazlığa KTK uygulanamaz. Çünkü trafik kazası; "Karayolu üzerinde hareket halinde olan bir veya birden fazla aracın karıştığı ölü, yaralanma ve zararla sonuçlanış olaydır". ( KTK. m. 3 ) Motorlu araç kavramı KTK m 3'ün analitik anlatımından karayolu üzerinde hareket eden araçları kapsar.
II. TCDD İdaresinin haksız fiil sorumluluğundan söz edilemez. Çünkü dar anlamda haksız fiil sorumluluğunun kusur unsuru insan davranışıdır. Kaldı ki KTK kabul ettiği sorumluluk türleri; tehlike sorumluğu ( KTK m.85/1 ) ve kusursuz sorumluluktur ( KTK m.85/2, 3 ) Tren ise işletilmesiyle tehlike yaratan bir araçtır. Haksız fiil sorumluğu kapsamında değerlendirilemez.
III. En yakın sorumluluk tipi olarak görülebilecek yapı eseri malikinin sorumluluğu ( BK. m. 58 ), belki tehlike sorumluğunun bir yasa ile düzenleninceye kadar geçici bir çözüm düşünülüyor ise de sorumluluk türü olağan sebep sorumluluğu olduğundan tehlike sorumluluğunun yerine tutmamaktadır. Şu durumda bu davanın Adli Yargı yerinde çözülebilmesi Tren İşletmesi için içtihat yoluyla yargının bir tehlike sorumluluğu üretmesi gerekir.
IV. Statü hukuku açısından TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü;ana statüsünün 4. maddesinde sayılan kuruluş, amaç ve faaliyet konularının "Tekel" kapsamında olduğu belirtilmiştir. Kamu hizmeti görülmektedir. İşletmenin iktisadi faaliyetinin özel hukuk hükümlerine bağlı oluşu bu kimliğini ortadan kaldırmaz ( Uyuşmazlık MK. 20.11.2000 T., 2000/47 E. 2000/52 K. )
V. Bariyerin yıkık olması bir hizmet kusurudur. Hizmetin kötü işlemesi, hiç işlememesi ve geç işlemesini içerir. Somut olayda bu durum bilirkişi raporunda da belirtilmiştir. Tren sürücülerinin kusursuz olduğu kesinleştiğine göre davanın tazminatla sonuçlanabilmesi için elde kalan tek kavram "Hizmet kusuru" dur.
VI. Tren işletiminden doğan zararlara ilişkin davaların mutlak Adli Yargıda görülmesi düşüncesi; terör eyleminin trende meydana gelmesi durumunda oluşan zarar, zarar görenin üstünde kalacaktır. Çünkü, Adli Yargıda görülen tüm sorumluluk tipleri "İlliyet" i arar. Halbuki İdari Yargıda "Sosyal Risk" ilkesine göre illiyet aranmamaktadır. Sosyal risk ilkesi "Sosyal Devlet" ilkesinin bir sonucudur. Bu yolla terör eylemlerinin yol açtığı zarar, zarar görenin ( kişinin ) üstünde bırakılmamaktadır.
VII. Sonuç olarak, Anayasanın 125/son, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesine göre, İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar görenler tarafından açılacak davalar İdari Yargı yerinde ve İdare Hukuku kurallarına göre çözülür. Davanın yargı yolu açısından İdari Yargı yerinde görülmesi düşüncesiyle Yüce Kurulun çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Kazancı