(2004 S. K. m. 67) (1136 S. K. m. 164, 174) (818 S. K m. 396)

Dava: Dava dilekçesinde 1.250 YTL'lik takibe vaki itirazın iptali ile %40 inkar tazminatının masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Karar: Davacı vekili dilekçesinde, davalının avukatı sıfatı ile davasını takip etmek üzere vekalet sözleşmesi düzenlediklerini beyan ederek, bu sözleşmeden kaynaklanan 1.250 YTL vekalet ücretinin bulunduğunu, bu ücreti tahsil etmek amacı ile davalı aleyhine icra takibi yaptıklarını, davalının da bu takibe itirazda bulunduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile %40 inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki vekalet ücret sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, davalı taraf, sözleşmenin imzalanmasından sonra, dava açmaktan vazgeçmiş ve davacıya vekaletname vermemiştir.

Taraflar arasında yapılan <Avukatlık Ücret Sözleşmesi> başlığı altında yapılan sözleşmenin 7. maddesinde <Müvekkilin bu sözleşmenin akdinden sonra, vekalet vermemesi, dosyasını geri alması durumunda avukat sözleşmeyi haklı sebebe dayanarak bozabilir. Bu durumda, sözleşmede belirtilen ücretin tamamı avukatın ilk isteminde derhal ödenir>. Mahkeme davanın kabulüne ilişkin kararının gerekçesini sözleşmenin bu hükmüne dayandırmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesi uyarınca <Avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder>. Hukuki yardımda bulunmayan avukat, avukatlık ücreti talep edemez.

Borçlar Kanunu'nun 396. maddesi uyarınca <vekaletten azil ve ondan istifa her zaman caizdir>. Bu hükme göre, müvekkil vekili azletmek hakkından, vekil de istifa edebilmek hakkından önceden vazgeçemez. Anılan hükmün emredici olması nedeni ile buna bağlı olan ceza koşulu da geçersizdir.

Ne var ki, Avukatlık Kanunu'nun 174. maddesinde ise <Avukatlık azli halinde ücretin tamamı verilir>. Bu hüküm de yasal ceza koşuludur. Avukat ve müvekkil arasındaki avukatlık sözleşmesi hukuki ilişkisinde BK'nın 396. madde hükmü uygulanmayıp Avukatlık Kanunu'nun 174. maddesinin uygulanacağı açıktır. Dolayısı ile anılan 174. maddenin uygulanabilmesi halinde vekil eden ücretin tamamını ödemekle yükümlüdür. Ancak, Avukatlık Kanunu'nun 174. maddesinin uygulanabilmesi için de avukatın hukuki yardımı yapması yahut ücrete hak kazanacak biçimde hukuki yardımının bir bölümünü sağlaması gerekir. Aksi halde, avukatın ücrete hak kazandığından söz edilemez. Zira, Avukatlık Kanunu'nun 174. maddesi, avukatın ücretinin teminat altına alınması amacını taşır. Henüz ücrete hak kazanmamış avukat 174. maddede yer alan <Ücretin tamamı verilir> hükmünden yararlanamaz. Taraflar arasındaki hukuki ilişkide Avukatlık Kanunu’nun 174. maddesi uygulanmadığı takdirde ise, BK'nın 396. maddesi uygulanmalı, henüz kendisine dava açılması talimatı ve vekaletname verilmeyen, dolayısı ile hukuki yardıma başlamayan davacı avukatın, sözleşmenin anılan hükmünden yararlanarak ücreti talep hakkının varlığı kabul edilmemelidir.

Nitekim, Avukatlık Kanunu'nun 165. maddesi uyarınca <sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukata ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar>. Görüldüğü üzere, bu hükmün uygulanabilmesi açılmış bir dava olmasına bağlıdır. Avukatlık Kanunu'nun avukatlık sözleşmesi başlığını taşıyan II. kısım m. 163 ve avukatlık ücretini tanımlayan 164, 165 ve anılan 174. maddenin 1. fıkrası birlikte yorumlanmalıdır. Böyle olunca sulh yahut anlaşma amacıyla feragat ve kabul halinde ücretin tamamından müteselsilen sorumlu olması için dava açılması; azil halinde <ücretin tamamı verilir> yasal cezai koşulun uygulanabilmesi için de hukuki yardımın başlaması; yani dava açma üstlenilmiş ise davayı takip için hukuki yardım amacıyla gerekli hazırlıkların tamamlanmış olması gerekir. Somut olayda ise, avukatlık ücret sözleşmesinde izale-i şüyu davasının davacı avukat tarafından takip edilmesi kararlaştırılmış ise de, vekaletname verilerek henüz davayı takip talimatı verilmediği anlaşılmaktadır. Olayda, 174. madde hükmünün uygulanması imkanı bulunmadığına göre, sözleşmenin anılan koşulu BK'nın 396. maddesi uyarınca geçersizdir, davacı avukata avukatlık ücretini talep hakkını vermez.

Davanın reddi gerekir.

Sonuç: Bu itibarla, yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 27.05.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)