"Zorunlu Dava Arkadaşlığı Dışında Davacının İstemi İle Islah Gibi Yollarla Davada Taraf Arttırılması Dava Dilekçesinde Yer Alanların Dışında Gerçek ya da Tüzel Kişilerin Davaya Dahil Edilemez.." diyor Yargıtay,...

T.C.

YARGITAY

7. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/2845

K. 2005/3950

T. 13.12.2005

• FAİZDEN KDV ALINMASI ( Haksız Fiillerden Kaynaklanan Tazminat Alacaklarında Faizin Ancak Matraha Dahil Olan Alacaklılara Yürütülmesi Gereken Faiz Olduğu - KDV’nin Konusunu Oluşturmayacağı )

• KAÇAK ELEKTRİK KULLANIMI ( Elektrik Tüketim Faturasının Kaçak Kullanım İçin mi Yoksa Taşeron Şirketin Şantiye Aboneliği Nedeniyle Abone Sözleşmesinden Kaynaklanan Elektik Tüketimi İçin mi Kesildiğinin Tespiti Gereği )

• TİCARİ İŞLERDE FAİZ ( Alacaklının Ancak 3095 Sayılı Kanun'un 2. Maddesi Hükmünde Yazılı Avans Faizi Oranında Temerrüt Faizi İsteme Hakkı Olduğu - Kaçak Elektrik Kullanımı )

• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Ancak İcra Takibine İtiraz Etmiş Olan Borçlu Hakkında Açılabildiği - Zorunlu Dava Arkadaşlığı Dışında Davacının İstemi İle Islah Gibi Yollarla Davada Taraf Arttırılması Dava Dilekçesinde Yer Alanların Dışında Gerçek ya da Tüzel Kişilerin Davaya Dahil Edilemeyeceği )

1086/m.83

2004/m.67

3095/m.2

818/m.55

ÖZET : Dava, tacir taraflar arasında, kaçak elektrik kullanımından ve ödenmeyen elektrik fatura bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine karşı davalı şirketin yaptığı itirazın iptali istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davası, ancak icra takibine itiraz etmiş olan borçlu hakkında açılabilir. Zorunlu dava arkadaşlığı dışında, davacının istemi ile ıslah gibi yollarla davada taraf arttırılması, dava dilekçesinde yer alanların dışında gerçek ya da tüzel kişilerin davaya dahil edilmesi usulen mümkün değildir.
Öncelikle davacı tarafa alacağın ne şekilde hesaplandığı, elektrik tüketim faturasının kaçak kullanım için mi, yoksa taşeron şirketin şantiye aboneliği nedeniyle, abone sözleşmesinden kaynaklanan elektik tüketimi için mi kesildiği, abonelik yoksa faturanın davalı şirket yerine, taşeron şirket adına kesilme nedeni açıklatılmalı, fatura ile varsa abone sözleşmesinin asılları veya onaylı örnekleri getirtilmeli, açıklama dilekçesi ile getirtilecek belge örnekleri, davalı tarafa yöntemine uygun biçimde tebliğ edilmeli, taraf delilleri toplanmalı, davalının, yalnızca haksız fiilden kaynaklanan zarardan sorumlu tutulabileceği göz önünde bulundurularak, sorumlu olduğu alacak kalemleri belirlenmeli, daha sonra kaçak elektrik kullanılmasından doğan zararın belirlenmesi için teknik bilirkişilerden rapor alınmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca varılmalıdır.
Tarafların tacir olması nedeniyle ticari işlerde alacaklının, ancak 3095 sayılı Kanun'un 2. maddesi hükmünde yazılı avans faizi oranında temerrüt faizi isteme hakkı vardır.
DAVA : Davacı taraf, davalı şirketin köprü yapımı sırasında harcadığı elektrik bedelinden kaynaklanan alacaklarının tahsili için Devrek İcra Müdürlüğü'nün 2001/658 sayılı dosyası ile icra takibi yaptıklarını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz etmesi üzerine davalı borçlu hakkında başlatılan icra takibinin durduğunu öne sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı; elektrik kullanılan yerde taşeron olarak B. Mühendislik Şirketinin çalışma yaptığını, sözleşme hükümlerine göre, müvekkilinin alacaktan sorumlu tutulamayacağını, elektrik kullanımı için, davacıya başvuruları bulunmadığını, abonelik tesis ettirmediklerini, bu konuda kimseye yetki de vermediklerini öne sürerek öncelikle husumet itirazında bulunduktan sonra ayrıca davanın reddi ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Yargılama sırasında davacı tarafın istemi üzerine, davacı şirketin taşeronu B. Mühendislik Şirketi, davaya dahil edildikten sonra yapılan yargılama sonunda mahkemece, davanın kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına, miktarı belirtilmeksizin, takibe konu ana para üzerinden %40 oranındaki kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı İ. Ticaret Anonim Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.
KARAR : Dava niteliği ve içeriği itibariyle tacir taraflar arasında, kaçak elektrik kullanımından ve ödenmeyen elektrik fatura bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine karşı davalı şirketin yaptığı itirazın iptali istemine ilişkindir.
1- Hemen duraksamasız vurgulamak gerekirse, İİK'nın 67. maddesi hükmüne göre, itirazın iptali davası, ancak icra takibine itiraz etmiş olan borçlu hakkında açılabilir. Zorunlu dava arkadaşlığı hali dışında davacı tarafın istemi ile usulün 83 ve onu izleyen maddeleri hükmünde tanımlanan "ıslah" yoluyla dahi olsa, davada taraf artırılması dava dilekçesinde yer almayan başka gerçek ya da tüzel kişilerin davaya dahil edilmesi usulen mümkün değildir. Davalı İ. Şirketi ile bu şirketin taşeronu olduğu anlaşılan, B. Mühendislik Şirketi arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı gibi, B. Mühendislik Şirketi hakkında başlatılan icra takibine yasal süresi içinde itiraz etmediği ve bu borçlu yönünden icra takibinin kesinleştiği de dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davada sıfatı bulunmayan, davanın gerçek tarafı olmayan, "B. Mühendislik Şirketine" davacı tarafın sonradan ibraz ettiği dilekçe üzerine adı geçen şirketin davaya dahil edilmesi isabetsiz ise de karar başlığında sözü edilen şirketin dahili davalı olarak gösterilmesine rağmen adı geçen şirket hakkında gerek kısa kararda ve gerekse gerekçeli kararda aleyhine hüküm kurulmadığı gibi adı geçen şirketin hükmü temyiz etmediği dikkate alınarak bu yanılgı bozma nedeni sayılmamıştır.
2- İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere bu yolla saptanan dava niteliğine göre, yanlar arasındaki uyuşmazlık, davalı İ. şirketinin icra takibine ve davaya konu alacak nedeni ile sorumlu tutulup tutulamayacağı yönünde toplanmıştır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de; saptanan dava niteliği dikkate alındığında yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi davalı şirketin savunması, dosyadaki tutanak, fatura ve sözleşmelerin içeriği göz önüne alındığında yerel mahkemenin vardığı sonuç ve hükümde gösterilen gerekçeler dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Davalı şirket, kaçak elektrik kullandığını kabul etmemiş, kaçak elektrik kullanımının taşeron şirket tarafından yapıldığını, kendisinin sorumlu tutulamayacağını savunmaktadır. Ne var ki, davalı şirket ile K. Genel Müdürlüğü arasında akdedilen 16.05.2000 günlü inşaat sözleşmesinin eki Özel ve Teknik Şartnamenin 1 ve 15. maddesinde; taşeronun yaptığı tüm işlerden, idareye karşı yüklenicinin sorumlu olacağı, 1 ve 17. maddesinde de yüklenicinin işin devamı süresince, iş yerinde yapılacak çalışmalar nedeni ile, işçilerin ve çevre halkının kazaya uğramaması ve zarar görmemesi için, gerekli önleyici tedbirleri alacağı, 1 ve 19. maddesinde ise işin taşerona yaptırılması halinde de yüklenicinin, taşeronun sözleşme ile kararlaştırılan çalışma şartlarına uymasını sağlayacak tedbirleri alacağı duraksamasız açıklanmıştır. Yüklenici olan, davalı şirket ile taşeronu olan B. Mühendislik Şirketi arasında düzenlenmiş bulunan 01.01.2001 günlü sözleşme ile de taşeronun, asıl inşaat sözleşmesi doğrultusunda, işi yasal mevzuata uygun biçimde yapmayı üstlendiği, sözleşmenin 3 ve 11. maddesinde ise taşeronun kusurlu iş yapması ve sözleşmeye aykırı davranması halinde, bu sözleşmenin işvereni konumundaki davalı şirkete, taşeronu uyarma ve gerekirse sözleşmeyi fesih yetkisi tanındığı, davranışın sürdürülmesi halinde, fesih hususunu görev olarak yüklendiği, ayrıca işi gözden geçirme, meydana gelebilecek zarar ve hasarları çıkarma, telafi ve tanzim görevi verildiği de görülmüştür.
Sözleşmedeki bu maddeler, birlikte değerlendirildiğinde, işin taşerona verilmesi halinde dahi, yüklenici olan davalı şirketin asıl sorumlu olduğu iş ve iş yeri ile bağlantısını kesemeyeceği, işin ihale sözleşmesi ve yasalara uygun biçimde yapılmasını sağlamak için, taşeron üzerinde kontrol ve denetim görevinin süreceği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca ihale sözleşmesinin yüklenicisi, taşeron sözleşmesinin, iş sahibi konumundaki davalı şirketin taşeronunun yaptığı iş sırasında, haksız fiil sonucu 3. kişilere vereceği zararlardan dolayı BK. 55. maddesi hükmünce ve adam çalıştıran sıfatı ile taşeronu ile birlikte müteselsil ( zincirleme ) sorumluluğunun devam ettiğinin kabulü gerekir. Bu hukuksal olgu karşısında davalı şirketin kaçak elektrik kullanımından ve dolayısıyla haksız fiilden kaynaklanan zarardan sorumlu tutulamayacağı yolundaki savunmanın yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Abone sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ancak sözleşmenin taraflarından istenebileceği dikkate alındığında taşeron şirketin şantiye aboneliğinin bulunması halinde, bu aboneliğe tahakkuk ettirilecek tüketim bedellerinden kaynaklanacak alacaktan dolayı da yüklenici şirketin sorumlu tutulmasını gerektirmez. Davacı taraf, icra takip talebinde borcun sebebini ödenmeyen ve kaçak kullanılan elektrik borcu olarak açıklamış ve alacağın dökümünü yapmaksızın 1.922.542.000 TL alacağın takip tarihinden itibaren aylık %10 faiz ve faize uygulanacak %17 oranındaki KDV'si ile birlikte tahsilini istemiştir. Delil listesi ekinde sunduğu belgelerden, davacı şirket elemanları tarafından K... Köyünde, köprü inşaatında şantiye aboneliği yapılmaksızın, haricen takılmış sayaçla, kaçak elektrik kullanıldığının belirlenmesi üzerine, davalı İ. Şirketi hakkında, 16.01.2001 günlü tutanak düzenlendiği şantiye sorumlusunun haklı ve hukuksal bir neden göstermeksizin tutanağı imzadan imtina ettiği tutanağın düzenlenmesinden sonra, davalı şirketi temsilen, Emrullah'ın "cezadan tahakkuk eden borcu 05.02.2001 tarihinde ödeyeceği" sözlerini yazarak tutanak altını imzaladığı, ödeme yapılmaması üzerine, davacı şirket elemanlarınca 29.03.2001 tarihli makbuz nitelikli, "Kaçak Usulsüz Elektrik Kullanma Tespit Tutanağının" düzenlendiği, güç tespiti yapılamadığından yönetmelik ve tarifeye göre, 90 gün kaçak kullanım süresine göre, hesap yapılarak davalı şirket adına 1.090.000.000 TL borç tahakkuk ettirildiği, ayrıca davalı şirketin taşeronu olan "B. Mühendislik Şirketi" adına da 782.120.000 TL bedelli elektrik tüketim faturası kesildiği, takip ve dava konusu alacağın kaynağını bu belgelerin oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Kaçak elektrik tutanağı nedeni ile yapılan tahakkuk ve kesilen fatura toplamı 1.872.120.000.-TL olup bu miktar icra takibine ve davaya konu edilen miktarı karşılamaktadır. Mevcut fatura okunaksız olduğundan B.... Mühendislik Şirketi adına kesilen faturanın, kayıtsız sayaçla yapılan, kaçak kullanımından mı yoksa, sonradan abonelik işleminin yapılması üzerine, aboneliğe dayalı olarak yapılan tüketimden mi kaynaklandığı anlaşılamamaktadır. Faturanın, abonelik tesisinden sonra ve abonelikte kullanılan elektrik bedeli için kesilmesi halinde bu alacak, ancak sözleşmenin tarafı olan şirketten istenebileceğinden davalının bu kalem alacaktan sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir. HUMK'nın 179 ve 180. maddeleri hükmü uyarınca dava dilekçesinde, iddianın dayanağı olan bütün vakaların, bir başka deyişle, alacağın varlığını ve davanın haklılığını gösteren tüm maddi olayların sıra numarası altında duraksamasız açıklanması, davacının elinde bulunan belgelerin asıllarının veya okunaklı onaylı örneklerini dava dilekçesine eklemesi, birer onaylı örneklerini de davalıya dava dilekçesiyle birlikte tebliğ ettirmesi zorunludur. Ne var ki, davacı taraf, bu yasal zorunluluğa uymamış, mahkemece de tüketim faturasının B. Mühendislik Şirketi adına kesilmesinin nedeni ile tutanak ve fatura toplamı ile dava dilekçesinde istenilen miktarın birbirini neden tutmayış nedenleri davacı tarafça açıklatılmadığı gibi, fatura ve sonradan abonelik tesis edilmiş ise, abone sözleşmesinin aslı ya da onaylı örnekleri de getirtilmemiştir.
O halde mahkemece sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle davacı tarafa icra takibine ve davaya konu edilen alacağın ne şekilde hesaplandığı, elektrik tüketim faturasının kaçak kullanım için mi, yoksa B. Mühendislik Şirketinin şantiye aboneliği nedeniyle, abone sözleşmesinden kaynaklanan elektik tüketimi için mi kesildiği, abonelik yoksa faturanın davalı şirket yerine, taşeron şirket adına kesilme nedeni duraksamaya meydan vermeyecek biçimde açıklatılmalı, fatura ile varsa abone sözleşmesinin asılları veya onaylı örnekleri dava dosyasına getirtilmeli, açıklama dilekçesi ile getirtilecek belge örnekleri, davalı tarafa yöntemine uygun biçimde tebliğ edilmeli, davalının sözü edilen belgelere karşı diyecekleri bu belgelere karşı delilleri sorulup, saptanmalı, varsa gösterilen taraf delilleri toplanmalı, davalının, yalnızca haksız fiilden kaynaklanan zarardan sorumlu tutulabileceği göz önünde bulundurularak, sorumlu olduğu alacak kalemleri duraksamasız belirlenmeli, daha sonra kaçak elektrik kullanılmasından doğan zararın belirlenmesinin, teknik konu oluşu dikkate alınarak, konusunda uzman bir bilirkişi veya mahkemece oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla gerçek zarar miktarı belirlenmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece bu olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi,
Kabule göre de;
a- Dava itirazın iptali davası olmasına rağmen hükmün esasını oluşturan kısa kararda isteme aykırı biçimde itirazın kaldırılmasına karar verilmesi ve daha sonra yazılan gerekçeli kararda ise 10.04.1992 gün, 1991/7-1992/4 E. K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'na aykırı olarak itirazın iptaline, karar verilerek hükmün karıştırılması,
b- İİK. 67/2. maddesi hükmü uyarınca itirazın iptali davalarında alacağın belli ve bilinebilir ( likit ) olması durumunda istek halinde yerleşmiş Yargıtay kararları doğrultusunda icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmekte ise de icra takibine konu alacağın haksız fiilden kaynaklanması ve alacağın gerçek miktarının ancak mahkeme hükmü ile belirleneceği likit olmadığı dikkate alındığında davacı tarafın icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, hüküm yerinde davacı yararına yersiz biçimde kötü niyet tazminatına hükmedilmesi ve hükmedilen tazminatın miktarının dahi gösterilmeyerek infazda kuşku yaratacak biçimde hüküm kurulması,
c- Tarafların tacir olması nedeniyle ticari işlerde, alacaklının, ancak 3095 sayılı Kanun'un 2. maddesi hükmünde yazılı, avans faizi oranında temerrüt faizi isteme hakkının mevcut olduğu, davacının ise takip talebinde hiçbir açıklama yapmaksızın ve yasal düzenlemeye aykırı biçimde aylık %10 oranında faiz istediği, bu durumda istemin, aynı Kanunun 1. maddesi hükmünde yazılı yasal faiz olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınarak takip tarihinden sonraki dönem için fazla faiz alacağına olanak sağlayacak şekilde hüküm verilmesi,
d- 3065 sayılı KDV Kanunu'nda bu verginin matrahına dahil kalemler arasında haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarının da bulunduğuna ilişkin bir hüküm olmadığı gibi, verginin konusunu belirleyen birinci ve onu izleyen maddeleri hükmünde de bu tür tazminatların katma değer vergisinin konusunu oluşturacağı açıklanmış değildir. Anılan Kanunun matraha dahil, diğer unsurlarını belirleyen 24/c maddesi hükmündeki faizin ise ancak matraha dahil olan alacaklılara yürütülmesi gereken faiz olduğu sözü edilen Yasanın özünden ve sözünden anlaşılmaktadır.
SONUÇ : Bu yasal düzenleme, dikkate alındığında, davacının, icra takip talebindeki hükmedilecek faize %17 oranında KDV uygulanarak alacağın tahsilini istemesinin yasal bir dayanağı bulunmadığı gözardı edilerek, bu istemin reddine karar verilmesi gerekirken, davacının isteminin aynen kabulüne, takibin devamına, sonuç olarak faiz alacağının yasaya aykırı biçimde KDV eklenerek tahsiline yol açacak şekilde hüküm kurulması dahi isabetsiz davalı İ. Ticaret A.Ş.'nin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 13.12.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

21. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/2331

K. 2004/7661

T. 28.9.2004

• İŞ KAZASI SONUCU ÖLÜM NEDENİYLE TAZMİNAT TALEBİ ( Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı/Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonraki Islah Talebinde Davalının Zamanaşımı İtirazında Bulunması Nedeniyle Talebin Reddi Gereği - SSK'ca Bağlanan Gelirdeki Artışın Tazminattan Düşülmesi Gereği )

• ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI ( İş Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat Talebinde - Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonraki Islah Talebinde Davalının Zamanaşımı İtirazında Bulunması Nedeniyle Talebin Reddi Gereği )

• ISLAH YOLUYLA MÜDDEABİHİN ARTIRILMASINA KARŞI DAVALININ ZAMANAŞIMI İTİRAZI ( İş Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat Talebinde Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı - Zamanaşımı Süresinin Dolmasından Sonraki Islah Talebinin Reddi Gereği )

• MECBURİ DAVA ARKADAŞI OLMADIĞI HALDE İŞVEREN HAKKINDA AÇILAN TAZMİNAT DAVASINA İÇİŞLERİ BAKANLIĞININ DA DAHİL EDİLMİŞ OLMASI ( Kendisine Dava Açılmayan Kişinin Davaya Dahil Edilemeyeceği - İşverenin PKK'ya Karşı Gerekli Önlemleri Alıp Almadığının Araştırılması Gereği )

• PKK'YA KARŞI İŞVERENİN GEREKLİ ÖNLEMLERİ ALIP ALMADIĞININ ARAŞTIRILMASI GEREĞİ ( İş Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat Talebi - İşverenin ve İçişleri Bakanlığına Eşit Kusur Oranı Veren Bilirkişi Raporunun Yetersiz İncelemeye Dayanması ve Bilirkişilerin Konunun Uzmanı Olmaması )

• KUSUR ORANLARINA İLİŞKİN BİLİRKİŞİ RAPORUNUN HÜKME ESAS ALINAMAMASI ( İşverenin İşyerinde Terör Faaliyetlerini de Gözeterek Gerekli Önlemleri Alıp Almadığının Araştırılmamış Olması ve Bilirkişilerin Konunun Uzmanı Olmaması )

• BİLİRKİŞİ RAPORUNUN YETERSİZ OLMASI ( İş Kazasında Kusur Oranlarının Tesbitine İlişkin - İşverenin İşyerinde Terör Faaliyetlerini de Gözeterek Gerekli Önlemleri Alıp Almadığının Araştırılmamış Olması ve Bilirkişilerin Konunun Uzmanı Olmaması )

• GELİRDEKİ ARTIŞIN TAZMİNATTAN İNDİRİLMESİ GEREĞİ ( İş Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle Açılan Tazminat Davasında - SSK Tarafından Bağlanan Geliri Aşan Zararlar İçin Açılan Dava )

506/m.Ek.38

818/m.125

1475/m.73

ÖZET : 1- İş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin işverene yönelttikleri maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi BK'nun 125. maddesi gereğince haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıldır. Somut olayda ölümle sonuçlanan olay 14.4.1990 tarihinde meydana geldiği davacının 10 yıllık süre geçtikten sonra bir kısım davacılar bakımından 12.4.2002 ve 18.12.2002 tarihli dilekçelerle davasını ıslah ederek müddeabihi arttırdığı, davalının zamanaşımı savunmasına davacı tarafça da itiraz edilmediği dosya içerisinden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca 10 yıllık zamanaşımı süresi gerçekleştikten sonra davalıya yöneltilen tazminat taleplerinin zamanaşımı nedeniyle reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.
2- İçişleri Bakanlığı ile TKİ arasında zorunlu dava arkadaşlığı olmadığı davacı tarafça ihtiyari dava arkadaşlarından birine dava yöneltilerek dava açıldıktan sonra, davacının davayı dava arkadaşı olabilecek diğer kişiye yöneltilmesinin usulen mümkün olmadığı gözetilmeden İçişleri Bakanlığı davaya dahil edilerek yargılamanın sürdürülmesi; kabule göre de davaya dahil edildiği halde İçişleri Bakanlığı hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olması usul ve yasaya aykırıdır.
3- Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, bilirkişiler İş Kanunun 73. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle olayın oluş ve biçimine ve işyerinin PKK eyleminin yoğun şekilde bulunduğu bölgede bulunmasını nazara alarak, 2495 sayılı Yasanın ilgili maddelerini incelemek suretiyle işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere uyulup uyulmadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenerek kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmamıştır. Hal böyle olunca kusur raporunun İş Kanunun 73. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez. Öte yandan, olayın oluş biçimine ve niteliğine göre bilirkişilerin sıfatları itibariyle konuda uzman olmadıkları da ortadadır.
4- Dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu bakımdan, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, 4447 sayılı Yasanın ek 38. maddesi gereğince hesaplanan ve sigortalıya bağlanan gelirdeki artışların kurumdan sorulmak sureti ile tazminattan indirilmesi gerektiği açıktır.
DAVA : Davacılar, murisin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 19.308.330.410 lira maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20.4.2004 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat S. K ile karşı taraf vekili M. Ö. H ve dahili davalı vekili Avukat P. K geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi B. M. Ş. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi:
KARAR : 1- Şırnak Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.8.1992 gün ve 1992/25 E. 1992/25 K. sayılı vasi tayini kararı ile davacı çocuklar Asiye ve Sabriye vesayet altına alınarak kendilerine Hanım Uçar vasi tayin edildiği dosya içerisindeki İlamdan anlaşıldığı halde vasinin dava açabilmek için vesayet mahkemesinden izin alıp almadığı araştırılmadan davanın sonuçlandırılması isabetsizdir.
2- İş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin işverene yönelttikleri maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi BK'nun 125. maddesi gereğince haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıldır. Somut olayda ölümle sonuçlanan olay 14.4.1990 tarihinde meydana geldiği, davacının 10 yıllık süre geçtikten sonra bir kısım davacılar bakımından 12.4.2002 ve 18.12.2002 tarihli dilekçelerle davasını ıslah ederek müddeabihi attırmaığı, davalının zamanaşımı savunmasına davacı tarafça da itiraz edilmediği dosya içerisinden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca 10 yıllık zamanaşımı süresi gerçekleştikten sonra davalıya yöneltilen tazminat taleplerinin zamanaşımı nedeniyle reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.
3- İçişleri Bakanlığı ile TKİ arasında zorunlu dava arkadaşlığı olmadığı davacı tarafça ihtiyari dava arkadaşlarından birine dava yöneltilerek dava açıldıktan sonra, davacının davayı dava arkadaşı olabilecek diğer kişiye yöneltilmesinin usulen mümkün olmadığı gözetilmeden İçişleri Bakanlığının davaya dahil edilerek yargılamanın sürdürülmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabul ve uygulamaya göre de İçişleri Bakanlığı ( Hazine ) davaya dahil edildiği halde hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olması da hatalı olmuştur.
4- İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde, işverenin işyerindeki işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu konudaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunun 73. maddesinin açık buyruğudur.
20.8.2000 günlü bilirkişi raporunda olayda işverenin % 50 oranında kusurlu olduğu % 50 oranındaki kusurun ise İçişleri Bakanlığında olduğu belirtilmiştir.
Oysa hükme dayanak alman bilirkişi raporunda, bilirkişiler İş Kanunun 73. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle olayın oluş ve biçimine ve işyerinin PKK eyleminin yoğun şekilde bulunduğu bölgede bulunmasını nazara alarak, 2495 sayılı Yasanın ilgili maddelerini incelemek suretiyle işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere uyulup uyulmadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenerek kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmamıştır. mil böyle olunca kusur raporunun İş Kanunun 73. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği, giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez. Öte yandan, olayın oluş biçimine ve niteliğine göre de bilirkişilerin sıfatları itibariyle konuda uzman olmadıkları da ortadadır.
5- Dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu bakımdan, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, 4447 sayılı Yasanın ek 38. maddesi gereğince hesaplanan ve sigortalıya bağlanan gelirdeki artışların kurumdan sorulmak sureti ile tazminattan indirilmesi gerektiği açıktır. Oysa, açıklanan doğrultuda işlem yapılmaksızın Eylül 2003 TÜFE değerleri esas alınarak hesaplanan ve SSK başkanlığının 28.10.2003 gün ve 778168 sayılı yazılarıyla bildirilen peşin sermaye değerleri dosya içerisinde mevcut olduğu halde ( Nisan 2003 ) ayı TÜFE değerinin tazminattan indirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
4447 sayılı Yasanın Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
6- Davada maddi tazminat dışında manevi tazminatta talep edilmiş ve hüküm altına alınması olduğuna göre hüküm altına alınan manevi tazminat miktarları üzerinden de karar ve ilam harcının hüküm altına alınması gerektiğinin gözetilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, terör konularında ve işçi sağlığı ve iş güvenliği dalında uzman bilirkişilere konuyu yeniden yukarıda açıklandığı biçimde inceletmek ve özellikle işyerinin olağanüstü ve terörün yoğun bulunduğu bölgede faaliyette bulunduğu gözetilerek bu tür işyerlerinde alınması gerekli önlemleri belirleyen 2495 sayılı Kanun ve yönetmelik de gözönünde tutularak, kusurun aidiyeti ve oranlarım saptamak, 4447 sayılı Yasanın Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek karar ve ilam harcının hüküm altına alınması gözönünde tutmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, taraflar yararına takdir edilen 375.000.000 lira duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının İstek halinde taraflara iadesine, 28.9.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.