Sayın Özoğul,

Öncelikle şunu belirtmek istiyorum. Benim görüşümde olmamanız benim açımdan bir sorun teşkil etmemektedir. Ben sizin yazılarınızdan anladığım kadarıyla iyi bir avukat olacağınızı ima etmiştim. Ancak, bu foruma giriş yazınızda önce Polis Vazife ve Selahiyet Kanunundan alıntı yaparak gözetlemenin yasal dayanağı olduğunu iddia ettiniz. Sonra Sayın Gemici 3 adet mesaj yazdı ve Emniyet Müdürlüğü’nün en yetkili ağızlarından kameraların yasal dayanağı olmadığını belgeledi. Bunun üzerine siz

Alıntı: Kişisel verilerin korunmasına ilişkin bir kanun bulunmadığına göre şu an için koruma kapsamında değildir. Bir boşluk bulunmaktadır

Dediniz ve benim kanım dondu. Sade vatandaş olarak bunu yazabilirsiniz, ben de sizi dikkate almam. Ama bir meslektaşım olarak (Hem de bir gün önce kendisini övdüğüm) bunu yazarsanız tabii ki karşı çıkarım. Şöyle oldu yani: Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nu dayanak yaptınız. Olmayınca, o halde koruma yoktur dediniz. Siz bir hukukçu adayı olarak böyle düşünürseniz, polis ne düşünmez o zaman.

Alıntı: Anayasamıza uygun olduğunu düşünüyorum. Özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmediği görüşündeyim.Yargıtay da ortak alan da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmeyeceği görüşünde. Verilerin saklanmasına ilişkin görüşlere karşı bir diyeceğim yok. Ama bu kayıtların alınması bence uygundur. Sizin görüşünüzde olmadığım için benim hakkımdaki iyi düşüncelerinizden vazgeçmeniz beni üzdü.

--

Buna rağmen hala uygulamanın Anayasaya uygun olduğunu düşünmektesiniz. Yargıtay’ın da ortak alanda özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmeyeceği görüşünde olduğunu iddia etmektesiniz. Şöyle bir örnek vereyim o zaman, siz sevgilinizle(veya karınızla) kalabalık bir plajda(veya Beyoğlu’nda kafeteryadasınız.) güneşlenmektesiniz ve adamın birisi de 1 metre ötenizden sizi videoya kaydetmektedir. Sizin özel hayatınıza müdahale edilmiş olmaz mı?

Anayasa’yı da yanlış yorumlamaktasınız. Önce Anayasa’daki ilgili maddeleri aktarayım.

Alıntı: . Temel hak ve hürriyetlerin niteliği MADDE 12.– Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder. II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması MADDE 13.– (Değişik: 3.10.2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Şimdi de size Anayasa Mahkemesinin bir kararından mümkün olduğunca özet sunmaya çalışacağım :

"
Esas Sayısı: 1985/8
Karar Sayısı: 1986/27
Karar Günü: 26.11.1986

Devletimizin niteliklerinden özellikle “Demokratik Hukuk Devleti” ilkesi, yasamızı doğrudan ilgilendirmektedir.
Anayasa Mahkememiz bir kararında “Hukuk Devleti”ni şöyle tanımlamaktadır: “Hukuk Devleti demek insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyan, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuka ve Anayasaya uyan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı bulunan devlet demektir

1961 Anayasası sınırlama sınırını “Temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz” şeklindeki hükmü ile sağlamakta idi. Buna göre Anayasanın öngördüğü hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, hakkın özünü ortadan kaldırıcı mahiyette olmamalıdır. Yeni Anayasamız da temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında belli ölçüler getirmiştir.

Anayasamızın 13 üncü maddesi; temel hak ve hürriyetlerin Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörmüş, ancak bu sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağını ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağını hükme bağlamıştır. Bu Anayasa maddesinin gerekçesinde açıkça ifade edildiği üzere; “...ancak kanunla” denilmek suretiyle hak ve hürriyet sınırlamalarının münhasıran kanun konusu olduğu; yani yasama tasarrufundan başka bir düzenleyici tasarrufla (tüzük, yönetmelik vb.) hak ve hürriyetlerin sınırlanmayacağı belirtilmiştir.

Hak ve hürriyetlerin sınıflanmasında mümkün tek amaç olarak kanun yani yasama tasarruflarının seçildiğini gösteren bu hüküm dahi “genel” niteliktedir. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere ait bütün maddelere sâri bir genel hükümdür. Bu nedenle herhangi bir hak veya hürriyete ait maddede, o hak ve hürriyetin “Kanunla” sınırlanabileceğini ayrıca belirtmeye ihtiyaç yoktur ve maddelerin yazımında bu hususa sadık kalınmıştır.Fıkrada ayrıca, söz konusu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olması zorunluluğu da gösterilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken ölçü; yani sınırlamaların sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır.
Getirilen bu kıstas, 1961 Anayasasının kabul ettiği “öze dokunmama” kıstasından daha belirgin, uygulaması daha kolay olan bir kıstastır. Esasen uluslararası sözleşme veya bildiriler de bu kıstası kabul etmişlerdir.
Maddenin ikinci fıkrası, son satırı, hak ve hürriyetlerin, sınırlanmasında öngörülen genel ve özel nedenlerin belli amaçlara yönelik bulunduğu; binnetice ancak bu amaçları gerçekleştirmek için bu nedenlerin öngörüldüğünü vurgulamaktadır. Şu halde öngörülen amaçlar yahut nedenler bahane edilerek, başka bir amaca ulaşmak için hak ve hürriyetler sınırlanmayacak; yahut meşru amaç güdülerek sınırlanmış olsalar bile, getirilen sınırlama bu amacın zorunlu yahut gerekli kıldığından fazla olmayacaktır. Diğer bir deyimle amaç ve sınırlama orantısı herhalde korunacaktır.

Anayasa Mahkememiz 1973/41 E, 1974/13 K. sayılı 25.4.1974 günlü kararında son derece isabetli bir biçimde bu hususu bir ilke olarak saptamış bulunmaktadır. Gerçekten karar metninde;
“1775 sayılı Kanunun dava konusu 2 nci maddesi ile Anayasanın değişik 15. maddesindeki son istisna kuralının yansıtılması istenmiş; ancak aşağıda tartışılıp açıklanacağı üzere bu yansıtmada Anayasa ile çelişkiye düşülmüştür.
Dava ve inceleme konusu maddeye ilk bakışta Anayasa kuralı kanuna aktarılmış gibi görünür. Ancak bu nitelikte bir kuralın olduğu gibi yasaya geçirilmesinin dahi Anayasa Koyucunun ereğine ve yönergesine uygun düşeceği ve bir yasal düzenleme işini göreceği düşünülemez. Daha konusu kuralın Anayasanın değişik 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğinin yerine getirildiği tek bölümü istisnaî durumlarda arama ve el koymayı buyurmağa yetkili mercie ilişkin olanıdır. Bu, “o yerin en büyük mülkiye amiri” olarak belirlenmiş; ancak yetkinin hangi koşullar altında nasıl kullanılacağı açıklanmamıştır. Oysa “Milli Güvenlik” ve “kamu düzeni” uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacak genel kavramlardır” “Gecikmede sakınca bulunan haller” de en az o kavramlar kadar kesin ve keskin çizgilerle belli edilmesi, sınırlanması zorunlu bulunan bir deyimdir. Dava konusu kuralda “şüphe edilen kimseler” denilerek yasal düzenlemeye Anayasanın pek istisnaî durumlar için öngördüğü bir yetkinin hele ikinci, üçüncü aşamadaki görevlilerce kullanılmasını olağanlaştırmaya, genelleştirmeye ve büsbütün öznelleştirmeye elverişli bir deyim daha eklenmiştir.

Öte yandan Anayasanın değişik 15. maddesinin ikinci fıkrasındaki ana istisna kuralında (hâkim kararıyla arama ve el koyma) “kanunun açıkça gösterdiği hallerde” koşulu yer almış bulunmaktadır. “Kanunla yetkili kılınan merciin buyruğu ile arama ve el koyma” ana istisnanın bir istisnası olduğuna göre koşulun burada da geçerli olması gerekir. Kaldı ki Anayasa Koyucunun hâkimlerce verilecek kararlarda dahi “Kanunun açıkça gösterdiği hallerde” koşulunu öngörmüş olduğu gerçeği “buyrukla arama ve el koyma” konusu yasa ile düzenlenirken görmezlikten gelinemez. Onun için söz konusu yetkinin hangi hallerde kullanılabileceğinin Yasada açıkça gösterilmesi bu yönden de zorunludur.
Görülüyor ki 1775 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasanın değişik 15. maddesinin ikinci fıkrası ile güdülen ereği ve konulan sınırı asmakta ve “özel hayatın gizliliği” temel hakkının özüne dokunmaktadır. Anayasanın değişik 11. ve değişik 15. maddelerine aykırı olan kuralın iptal edilmesi gerekir

Dava dilekçesinde bent hükmünün içeriği belli olmayan genel ve soyut kavramlar üzerine inşa edildiği, polisin dilediği zaman, dilediği yerde yakalama, engelleme, fişleme gibi yetkilerle donatıldığı ileri sürülmüştür.
Kişi hürriyeti ve güvenliği kenar başlığı altında sevk edilmiş bulunan Anayasanın 19. maddesinin ilk fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu ilkesi getirilmiştir. Fıkrada iki ayrı kavram yer almaktadır. Bunlardan biri “kişi hürriyeti” diğeri de “kişi güvenliği “dir.

Kişi özgürlüğü kavramı öğretide açık bir biçimde belirlenmemiştir. Zaman zaman, kişi güvenliği, kişi dokunulmazlığı gibi kavramlarla eş anlamda ya da temel hak ve özgürlüklerin tümünü kapsayan genel bir kavram olarak kullanılmaktadır.

19. maddedeki kişi özgürlüğü temel hak ve özgürlüklerin bütününü kapsayan genel bir kavram değildir. Temel hak ve özgürlükler kavramı genel ifadesini 12. maddede bulmuştur. Kişi özgürlüğü de bu genel kavram içinde yer alan özgürlüklerdendir.

Anayasanın 19. maddesinde ifadesini bulan kişi özgürlüğü kavramı, kişiye dilediği gibi karar verip hareket edebilme olanağı sağlayan kurumlaşmamış özgürlükler alanını kapsamaktadır. Anayasa Mahkemesi bir kararında “bir kimsenin başkasına zarar vermeden; istediği hareketi yapabilmesi, istediği gibi dolaşabilmesi, yemesi, içmesi, eğlenmesi de şüphesiz kişi hürriyeti kavramı içerisindedir” demiştir.
Kişinin günlük davranışlarını, suç sayılmayan eylemlerini, yargı güvencesi dışında polisin öznel ölçütlere dayalı değerlendirmesine bağlı olarak sınırlayan inceleme konusu kuralın, belirtilen tanımı içindeki kişi özgürlüğüne, kısıtlamalar getirmesi kaçınılmaz olduğu gibi, bu kural kapsamına giren eylemleri dolayısıyla ilgilinin parmak izi ve fotoğrafının alınmasını, Anayasanın 19. maddesinde yer almayan bir hal nedeniyle kişinin yakalanmasını zorunlu kılacağı, bunun da kişi güvenliği kavramıyla bağdaşmayacağı ortadadır.

Bütün hak ve özgürlükler için geçerli, “genel nitelikte” olan sınırlama nedenleri Anayasanın 13. maddesinde yer almaktadır. Bu nedenlerden herhangi birisi tek başına yahut birkaçı bir arada belli bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasına haklı gerekçe teşkil eder.
İptali istenen kuralda, genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen davranışlardan söz edildiğine göre, bu husustaki sınırlandırmanın Anayasanın söz konusu maddesinde yer alan genel ahlâk kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Şu var ki, temel hak ve özgürlüklere yönelik her türlü sınırlandırmanın 13. maddede belirtilen amaçlarla yapıldığı yolunda gerekçe bulmak mümkündür. Bu bakımdan, kısıtlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak yapılıp yapılmadığının ve demokratik toplum düzeni gereklerine uygun olup olmadığının araştırılması gerekir.
“Kişi özgürlüğü” ve “kişi güvenliği” konusunda kural getiren Anayasanın 19. maddesi, birinci kavramı anmakla yetinirken, kişi özgürlüğünün özel bir türü olan ikinci kavram hakkında ayrıntılara girmiştir. Anayasa Koyucunun, genel anlamdaki kişi özgürlüğü konusunda ayrıntılara inmemesini bu özgürlüğün niteliğinde aramak gerekir. Belirtilen içeriğiyle kişi özgürlüğü, öylesine doğal ve geniş bir alanı kapsamaktadır ki, Anayasada konunun ayrıntılarıyla kurala bağlanmasına gerek görülmemiş, bu özgürlüklere kolay kolay tecavüz edilemeyeceği düşünülmüştür.

Anayasamızda özgürlüklerin hangi anlayış içerisinde düzenlendiği konunun diğer yönünü oluşturmaktadır.
Anayasanın 12. maddesinde, “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” denilmek suretiyle bu konudaki temel ilkeye işaret olunmuştur.

13, 14. ve 15. maddelerde ise özgürlüklere ya da bunların kullanılmasına ilişkin genel sınırlamalar kurala bağlanmaktadır. Bu kuralların incelenmesi, herkes için özgürlüğün asıl olduğunu bunların sınırlandırılmasının ise gerçekleşmesi güç koşullara bağlandığını açıkça ortaya koymaktadır. Özgürlükler herkese hatta kişinin kendisine karşı bile korunmuş, Yasa Koyucudan gelebilecek tecavüzlere karşı Anayasa Mahkemesi güvencesine bağlanmıştır. Anayasamız özgürlüklere saygılı olunmasını istemekle yetinmemiş, bunların kullanılmasını sağlayacak önlemler alınmasını Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymak suretiyle, özgürlükçü bir görüşü benimsemiştir. Gerçekten de, Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı bir Devlet olduğu belirtildikten sonra 5. maddesinde “.kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmasını devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır.

Kişiyi, çeşitli davranışlarının polisçe genel ahlâk ve edebe uygunluk yargısından geçirilebileceği endişesi ve tedirginliği içinde yaşama zorunda bırakan inceleme konusu kural temel hak ve özgürlüklere böylesine bir yaklaşım içerisinde yer veren Anayasanın, esprisiyle bağdaştırılamaz.

Özgürlüklerin sınırlandırılmasında uyulması gereken bir başka ilke de sınırlandırmaların demokratik toplum düzeni gereklerine aykırı olamayacağıdır.
Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak; istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır.

Kişi özgürlüğünü, zamana, yere, kişiye göre değişen ölçütlerle polisin öznel değerlendirmesine bağlı olarak kısıtlayan, genel ahlâk ve edep kuralları gibi yaptırımını daha. çok toplum vicdanında bulması ve kamu düzeninin ciddi olarak tehlikeye girmesi, söz konusu olmadıkça polisin müdahale etmemesi gereken bir alana, “kamu düzeni bakımından tasvip edilmeme” gibi içeriği açıkça anlaşılmayan bir kavrama dayanılarak, polisin müdahalesini sağlayan inceleme konusu kuralın, Anayasanın 2., 5., 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu görüşlere Necdet Darıcıoğlu, Servet Tüzün ve Vural Savaş katılmamışlardır."

Sayın Özoğul şimdi eldeki verilere hukukçu gözüyle bakalım. Bir yanda kişi hak ve özgürlükleri kavramı, bir yanda kameralar(yasal dayanağı olmadığını siz de kabul ettiniz) diğer yanda da Anayasa ve Anayasa Mahkemesinin yorumu...Vatandaş olarak kameralar olsun diyebilirsiniz. Sizin özel hayatınızın ihlal edilmediğini de söyleyebilirsiniz. Ama ben müvekkiliniz olarak size gelsem, "bu durumdan rahatsız oluyorum. Yasal dayanağı yoksa dava açabilirmiyiz" desem bana hukuki olarak ne yanıt verirdiniz.

Saygılarımla