Degerli Meslektaslarim,

kasit ve taksir, bunlardan da özellikle olasi kasit ve bilincli taksir konusunda, Almanya'daki ve Türkiye'deki karsilastirmali durum hakkinda kisa bir bilgi vererek, arkasindan, zaman buldukca cevirdigim, konuya iliskin mahkeme kararlarini burda sizinle paylasmak istiyorum.
Bilgi paylastikca cogalir diyor, sizlerin de destegiyle, verimli bir tartisma alani olusturabilecegimizi düsünüyorum.

Saygilarimla
Gülsün Ayhan Aygörmez

Suçun manevi unsuru olarak kasıt (Der Tatbestandsvorsatz Absicht, Vorsatz)

TCK MADDE 21 - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kasıt, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
2)Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kasıt vardır.
TCK'nin 21/1 maddesindeki tanıma göre kastın iki unsuru vardır:

1. Bilme unsuru ("Wissen" als intellektuelles Element): Fail, hareketinin, bir sucun maddi öğelerini (unsurlarını) gerçekleştirdiğini bilmelidir ya da öngörmelidir.
2. İsteme unsuru ("Wollen" als voluntatives Element): Fail; tipe uygun, hukuka aykırı hareketiyle meydana gelecek neticeyi istemelidir.

TCK'DA KASIT ÇEŞİTLERİ:
1. Doğrudan (direk, muayyen, belirgin, muhakkak) kasıt (Absicht, direkter Vorsatz, dolus direktus 1. Grades und 2. Grades)
2. Olası (gayrı muayyen, belirsiz, muhtemel) kasıt (dolus eventualis- Eventualvorsatz)

1-Doğrudan kasıt: Fail hareketiyle, bir suçun maddi unsurlarını, gerçekleştirdiğini bilmekte ve hareketi sebebiyle oluşacak neticenin gerçekleşmesini de istemektedir.
Almanya’da, kastın tanımı (doğrudan ve olası kasıt) kanunda açık bir şekilde yapılmamış, tanımlama yapma bilimsel çevrelere bırakılmıştır. Ancak, kastın genel kabul gören tanımı Türk kanun koyucusunun yaptığı tanımla birebir örtüşmektedir. Bununla birlikte, doğrudan kasıt konusu, Almanya'dan farklı olarak, genellikle Türk ceza hukuku bilimsel çevrelerinde, 1. derece ve 2.derece şeklinde bir ikili ayrıma tabi tutulmadan incelenmektedir. Ancak, bu kasıt türü her iki derecelendirmeyi de bünyesinde taşımaktadır. Buna göre, fail hareketiyle, bir suçun maddi unsurlarını, gerçekleştirdiğini bilmekte ve hareketi sebebiyle oluşacak neticenin gerçekleşmesini de istemektedir (doğrudan kastın 1.derecesi). Ya da fail hareketinin, bir suçun maddi unsurlarını gerçekleştireceğini kesin (mutlak,muhakkak) olarak öngörmekte ve hareketi gerçekleştirmeyi istemekte, neticenin gerçekleşmesini de kabul etmektedir (doğrudan kastın 2. derecesi).

Doğrudan kasıtta 1. ve 2. derece ayrımına örnek olarak, uçak düşürme verilebilir.
Amcasının mirasina biran önce konmak isteyen yiğeni, amcasının özel uçağına bomba yerleştirir. Uçak havalandıktan kısa bir süre sonra bombalar patlayacak ve amcası da bu şekilde hayatini kaybedecek, böylelikle de yeğen asıl erişmek istediği amacına ulaşacaktır. Burda yiğen, amcasının ölüm neticesini yani hareketinin sonu-finalini- istemektedir. Bu nedenle yiğen amcasını öldürürken, doğrudan kasıtla (1. derecesinde) hareket etmistir. Bununla birlikte, yiğen, patlama ve sonrasında uçağın patlayarak düşmesi olayında, pilotların da kesin olarak öleceğini bilmekte, pilotların ölmesini (amcasının ölmesi kadar güçlü) istememiş olsa bile, neticeyi yani onların ölmesini de bu kesinliğe rağmen kabul etmektedir. Bu nedenle, pilotları da doğrudan kasıtla (2. derecesinde) öldürmüştür.

2-Olası kasıt: TCK m. 21/2 kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini (yani bir olasılığı!!!) öngörmesine rağmen (bilme öğesi), fiili işlemesi hâlinde (neticeye katlanmak- isteme öğesi) olası kasıt vardır.
Olası kasıtta, fail, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesini olası olarak kabul ederek ve neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır. Yani bir olasılığı öngörmektedir! Fail, neticenin gerçekleşmesini olası (muhtemel, ihtimal dahilinde) kabul etmekle birlikte, ancak gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir.

Bir suçun kanuni tanımında, maddi unsurlarından bir kısmı için, bilerek, bildiğinde, bilmesine rağmen gibi ifadelere yer verilmişse, bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir yani olasi kastla islenemez.

Almanya’da ise olası kasıt konusunda, çeşitli kuramlar bulunmaktadır. Bu teorilere göre, failin neticeyi kabulleniş şekilleri şöyledir:
+ Katlanma kuramı (Billigungs- bzw. Einwilligungstheorie): Fail, neticeyi, hareketinin bir sonucu olarak olası olarak görmekte, ancak neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır (Almanya’daki baskın görüş ve Alman Yargıtayı’nın kabul ettiği görüş).
+ Olasılık kuramı (Möglichkeitstheorie): Fail, “neticeyi olası olarak kabul eder”, demektedir.
+ Mümkünlük kuramı (Wahrscheinlichkeitstheorie): Fail, neticeyi sadece olabilir değil, gerçekleşmesi mümkün olarak hesap eder.
+ Riziko kuramı (Risikotheorie): Fail, izin verilen riski aşar ya da korunan hukuki değer üzerinde bir tehlike yaratır.
+ Umursamazlık kuramı (Gleichgültigkeitstheorie): Fail, neticeyi umuramaz, neticenin gerçekleşmesine aldırış etmez.
+ Kaçınma kuramı (Vermeidungstheorie): Fail, neticeyi olası olarak kabul eder, ama neticenin gerçekleşmesinden kaçınmak istemez.
+ Ciddiye alma kuramı (Ernstnahmetheorie): Fail neticeyi ciddiye alır, ama neticenin gerçekleşmesine katlanır.

Bilinçli taksir ve olağan kast ayırımı

TCK madde 22/3'e göre, “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır”.
Bilinçli taksirle olası kast arasındakı en önemli fark, bilme unsuru açısından değil, isteme unsuru açısındandır. İkisinde de fail, hereketiyle bir suçun maddi unsurunu gerçekleştirebileceğini öngörmektedir (bilme unsuru).
Ancak olası kasta, bu olasılığa rağmen neticenin gerçekleşmesine katlanmakta, eğer netice gerçekleşecek idiyse, hareketini gerçekleştirmekten geri kalmamaktadır. Bilinçli taksirde ise, yine olası kastta olduğu gibi, kişi hareketiyle, bir suçun maddi unusurunu gerceklestirebileceğini öngörmekte, ancak, neticenin gerçekleşmeyeceğine "özen yükümlülüğüne aykırı bir şekilde" "güvenerek" hareket etmekte, eğer netice meydana gelecek idiyse, hareketi gerceklestirmeyi İSTEMEMEKTEDİR (Almanya'daki genel ayrim). Türk kanun koyucusu, bilincli taksir taniminda, sadece neticenin istenmemesini belirtse de (istenmemesine ragmen islenmesi), neticenin, dikkat ve özen yükümlülügüne aykiri hareket edilerek istenmedigi, taksirin kanuni tanimindan rahatlikla cikarilmaktadir. Sonuc olarak, Türkiye ile Almanya arasinda esasli bir fark olmadigi söylenebilir.