Sayın Dikici,

Gerçekten ilginç ve güncel bir konuyu buraya taşımanıza memnuniyetimi bildirerek konu hakkındaki görüşlerimi belirtmek isterim.

Malumunuz olduğu üzere "gayri maddi (fikri ve sınai) hakların hukuk sistemince bir obje olarak korunabilmesi için bunların tanınmış (tipik) olmaları gerekmektedir ve bunlar mülkiyet hakkında olduğu gibi "sınırlı sayılılık" ilkesine tabidir. Bu açıdan düşünüldüğünde "müşteri verileri"ne dair "hak"kın devir, feragat veya diğer herhangi bir işleme konu olabilmesi ve yasal olarak takip edilebilmesi için yürürlükte olan hukuki düzence karşılığının olması gerekmektedir.

-Bir iç hukuk metni haline gelen "Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme" yi ayrık tutarsak ;

TTK m.11/II' ye göre "ticari işletmenin devrinde müessesenin işletilmesi için daimi bir tarzda tahsis olunan unsurlar da dahil olmak üzere - aksi kararlaştırılanlar haricinde - tamamen geçiş" sözkonusudur.Buradaki maddi olmayan hakların kapsamına marka, patent, kira, telefon hatları ve işin özelliğine göre diğer hakların da girdiği belirtilmektedir.Tartışmanın espirisi ise "müşteri çevresi" olarak ifade edilen, ticari anlamda değer ifade eden ve maddi bir karşılığı bulunan bir kavramın ise buna hukuken ve cezaen dahil edilip edilemeyeceğinin yasal zemininin tesbitinde yatmaktadır.Yargıtay bir kararında " tüm işletmeyi devralan davacı işletmenin "müşteri muhiti "ni de kendi tekeline almış sayılır ve davalı devredenin de bundan sonra eski müşterileriyle bir ilişkisi kalmamaktadır" (11 HD , 25.11.1976) , 3626/1217 şeklinde bir kanaate varmış ve "müşteri muhiti" olgusunu hukuken koruyarak devrinin mümkün olduğuna hükmetmiştir.

Yine TTK'nın acentanın fesihten sonraki tazminat haklarını düzenleyen 134. maddesinde getirilmiş olan "tazminat hakkı" yargısal kararlarda "portföy hakkı ve tazminatı" olarak tanımlanmış, sözleşmesi haksız yere feshedilen acentanın uzun yıllar çalışması ve asıla bu nedenle "müşteri" kazandırması neticesinde bu emeğinin karşılığının korunması gerektiği düşünülmüştür.Bu anlamda "müşteri verileri ve bilgileri" kavramının potföy hakkı" gibi bir olgu çerçevesinde düşünülmesi ve meşruen devri de mümkün olabilecektir.

Bir başka düşünülmesi gereken de her ne kadar mevzuatta yer almasa da uluslar arası hukukça kabul edilen ve piyasada sözleşmelere konulduğu bilinen bir kavram olan "know-how" dır.Know-how her ne kadar daha çok "teknik sırlar" olarak telakki edilse de ticari olarak değeri olan ve herkesçe kolaylıkla erişilemeyen ve diğer fikri haklar kapsamında korunma imkanı bulunamamış bilgiler anlamında kullanılmaktadır.Burada asıl husus "müşteri kitlesi ve verileri"nin know-how olarak değerlendirildiği taktirde devrinin hukuken mümkün olacağıdır.Yine de "know-how" un "tek taraflı bir bilgi birikimi" olması nedeniyle devrinin tamamen serbest olabileceği ve fakat "müşteri verileri"nin ise "ikili" bir ilişki sonucunda doğduğu için bu konuda ticari işletmenin "mutlak hakkı" nın olmadığı da ileri sürülebilecektir.

"Devrin meşruluğu" eğer bu anlatılanlar kapsamında değerlendirilemezse sizin de belirtmiş olduğunuz gibi bireysel müşteriyle yapılan sözleşme içeriğinde böyle bir keyfiyete önceden rızayı dile getiren bir hükmün veya sonraki safhada bir muvafakatin olmaması, işlemi tamamen sözleşmeye aykırı kılacak ve de irade özgürlüğünün çiğnenmesi anlamını taşıyacaktır.Yine YTCK nın ilgili hükmü gereğince cezai mesuliyetin de doğacağı kaçınılmazdır.

Yine de bankalar yasasına getirelecek bir hükümle bu şekilde bir devre özel olarak izin verildiğinde "kanuna aykırılık" konusunun kalmayacağı ama anayasaya veya genel hukuk ilkelerine aykırılığın da baki kalacağı açıktır.

Av.Bülent Sabri Akpunar (Jus)