BİR İŞLETME VARLIĞI OLARAK
ABONELİK SÖZLEŞMESİ VE MÜŞTERİ VERİLERİNİN ÜCRET KARŞILIĞI DEVRİ VE SONUÇLARI


Bilindiği gibi ticari işletmeler Türk Ticaret Yasasının 12. maddesi temelinde maddi, 11/2 madde kapsamıyla ise gayrı maddi varlıklara sahiptirler. Bu itibarla yasamıza göre; işletme varlığı içinde tüm taşınmaz ve taşınır mallar ile makine-teçhizat gibi mallar maddi varlık olarak; marka hakkı, lisans hakkı gibi haklar ise; gayrı maddi varlıklar olarak kabul edilmektedir.

Teknolojinin ilerlemesi ile birlikte işletme varlıkları içine daha farklı unsurların katılmasına şahit olmaktayız. Şöyle ki; işletmenin müşterinin yararlanmasına sunduğu hizmetlerin belli bir sözleşmeye bağlı olarak ve ücret karşılığı devam etmesi ile birlikte, süreklilik arz eden müşteri kullanımı zaman içerisinde şirketin ekonomik değerini artırmakta öyle ki günümüzde bilhassa GSM abonelerinin uluslar arası piyasalarda 1 Abone= 100 USD değeri ile şirkete değer kattığı görülmektedir.

Bu hesapla TTK 11/2 hükmünde abone müşteriler yer almamış da olsa hükümde tadadi olmayan örnekler gözetildiğinde, gelinen noktada (abonelerin de) Gayrı maddi işletme varlıkları içine dâhil edilmesi gereği kaçınılmaz olmuştur.

Konunun önemi özellikle son günlerde TMSF ‘ nin yönetim ve denetimini üstlendiği ve 5020 sayılı yasa ile bankalar yasasına eklenen hükümle birlikte satabilme imtiyazını edindiği TV yahut GSM şirketlerinin sadece “hisse olarak değil”, “varlık olarak” da satışına izin verecek şekilde değiştirilmesi düşünülen yasa nedeniyle daha da artmıştır.

Gerçekten çıkarılacak bu yasa ile örneğin TMSF yönetiminde bulunan GSM şirketinin yaklaşık 7–9 milyon civarındaki abonelerinin de kısmen yahut bir bütün olarak başka bir GSM şirketine devri “yasa nedeniyle” olanaklı hale getirilmiş olacaktır.

Oysa abone sözleşmeyi imzaladığı sırada sadece o şirketten GSM hizmeti almak istemiş olabilir. Yahut müşterinin halen abone bulunduğu şirketin GSM hizmeti gerek ses – teknoloji kalitesi gerekse kapsama alanı – roaming (dolaşım) genişliği gibi ek unsurlara bağlı olarak mevcut diğer GSM hizmeti veren şirketlerden daha üst normlarda olabilir. Hatta abone müşterisi olduğu mevcut GSM operatörünü kendince itibar (prestij) nedeni saymış olabilir. Böyle bir durumda, abone sözleşmesi ile hizmetten istifade hakkı tanınan müşterinin rızası olmadan, müşterinin asla düşünmediği bir başka GSM operatörüne yasa temelinde aboneliğinin ve aidiyetinin devredilebilmesi, devreden şirket bakımından borcun yani hizmetin de devri anlamına geleceği başka bir ifade ile; Borçlar Kanununda düzenlenen Borcun naklinden başka bir hukuki nitelik taşımayacağı açıktır.

Borcun naklinin ancak alacaklının rızası ile anlam ifade edeceğini düzenleyen BK. 173 -178 hükümleri ile Anayasamızın sözleşme özgürlüğünü tanzim eden emredici 48.maddesi karşısında, çıkarılacak varlık devri hükmü GSM ve TV Dıgıtal Platform aboneleri için uygulanamaz bir hüküm olmaktan öteye gidemeyecektir.

O halde yasa çıktığı zaman GSM aboneleri şirkete ihtar çekerek aboneliklerinin devredilmemesini talep ettikleri takdirde hiçbir biçimde GSM aboneleri işletme varlığı olarak bir başka GSM şirketine devredilemeyecektir. Kanımca rıza dışı devir halinde abonenin sözleşmeyi fesih ile tazminat talep etme hakları BK.106–108 hükümleri temelinde mevcuttur. Çünkü abone başına tespit edilen değer sadece şirketin yatırımları ile değil, aynı zamanda abonenin sürekli kullanımı neticesinde oluşmaktadır. Abone olmadıkça, abone için devir bedeli de söz konusu olamayacaktır. O halde, bu değerin oluşmasında en az şirket kadar abonenin de katkısı vardır.

Öyle ki rıza dışı devir varsayımında, abone; hem devir eden şirkete hem de devir alan şirkete feshi ihbarda bulunarak sözleşmeyi sona erdirip, ilk operatörden tazminat talep edebileceği gibi, fesih neticesinde devir bedeli olan tutarın konusuz kalmasına da sebep olabilir.

Olayın bu boyutu düşünüldüğünde varlık olarak kabul edilebilecek abone devirleri zorlaşacaktır. GSM sektörünün uluslar arası piyasalarında bir abonenin (müşterinin) piyasa rayicinin 100 ABD Doları civarında kabul görmesi, bir varlık devri olarak GSM abonelerinin bir başka GSM şirketine devrinde abonenin önemini (şirket için ciddi bir kaynaktan yoksun kalabilme noktasında) oldukça artırmaktadır.

Olayın diğer bir boyutu ise, müşteriye ait kişisel verilerin de abone devri ile birlikte devir alan GSM operatörüne kendiliğinden ve rıza dışı geçmiş olması temelinde Yeni Türk Ceza Kanununun 136. maddesindeki yasağa takılmasıdır.

Gerçekten GSM abonelik sözleşmesi yapılırken aboneye ait kişisel veriler abone sözleşmesine kaydedilmektedir. Dolayısıyla, işletmeye dâhil bir varlık olarak abone sözleşmelerinin bir başka GSM operatörüne devir işlemi sadece borcun naklini değil aynı zamanda müşteriye ait kişisel verilerin de devrini zorunlu kılacaktır. Böyle bir durumda müşterinin rızası olmadan yapılacak abone devir işlemi Yeni Türk Ceza Yasasının 136. maddesine göre 1 Yıldan 4 Yıla kadar hapis cezasına sebebiyet verecektir.

01 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan Yeni Türk Ceza Yasasının 136. maddesi aynen şu şekildedir:

“Madde 136 - (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Bu hüküm aynı şekilde büyük perakende mağazacılık vasıtasıyla edinilen müşteri verilerinin nakde dönüştürülmesine de engeldir. Şöyle ki; çağımızda birçok ürün yelpazesini bir arada bulunduran hipermarketler ön plana çıkmıştır. Bu marketlerden alış veriş yapan müşteriler, her alım satım da kasaya gittiği zaman kendi yaşamına dair verileri istemeden de olsa, mağazaya sunmuş olmaktadır. Bu yolla mağaza hangi müşterisinin hangi tarihlerde hangi tür ürünleri satın aldığını, toplam harcama kapasitesini, adresini vs. bilgilerini sistemine kaydetmekte ve bu verileri kredi kartı sunan banka ve üretici kuruluşlara bedel karşılığında satabilmektedir.

Müşterinin rızası olmadan gerçekleşen bu eylem 28.01.1981 tarihli “Kişisel nitelikte Verilerin Otomatik İşleme Tabi tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme” sine Avrupa Konseyi Üyesi diğer devletlerle birlikte imza koyan Türkiye’nin bu doğrultuda çıkardığı Yeni Türk Ceza yasasının 135 ve devamı hükümlerine bağlı olarak yasaklanmış ve cezaya tabi kılınmıştır.

Tabi ki müşteri rıza gösterdiği takdirde bu yasak aşılabilecektir. Belki ileriki tarihlerde mağaza sahipleri müşterisine bir ücret yahut indirim teklif ederek, bu kişisel verilerden kendisi de hukuka uygun olarak gelir elde edebilecektir. 25.02.05

Av. Mehmet Saim DİKİCİ/İstanbul Barosu