Bilindiği gibi, önceki Medeni Yasa zamanında, eşler arasında yasal mal rejimi olarak mal ayrılığı öngörüldüğünden, Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ki uygulamada, yasal mal rejiminin mirasbırakanın terekesi üzerinde herhangi bir etkisi izlenmemiştir.

Yeni Türk Medeni Kanunu ise eşler arasında, edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanmasını kabul etmiştir. ( TMK m.202/1 ) Mal rejimi, diğer hallerin yanı sıra, eşlerden birinin ölümü ile sona ermektedir. ( TMK m.225/1 )

Bu durumda, öncelikle yasal mal rejimi bağlamında malların niteliklerinin tespiti, sonra mal rejiminin tasfiyesinin yapılması, en sonunda ölen eşe ait kısmı kişisel mallarla birlikte tereke sayarak, mirasçılar arasında paylaşıma tabi tutmak gerekecektir. ( Aile Hukukumuzda Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı – Yrd.Doç.Dr.Faruk Acar - Seçkin, Ankara 2007, sayfa 33 )

İncelememizde, sağ kalan eşin mal rejiminin tasfiyesi sonucu katılma alacağının ne şekilde tespit edileceğinden ziyade, katılma alacağı ve terekenin resmi defterinin tutulmasının birbirine karşı etkileşimi üzerinde durulacaktır.

Sağ kalan eşin katılma alacağının,dayanağı miras hukuku değildir. Mirasın reddi halinde dahi, katılma alacağının istenmesi mümkündür.

Mirasın reddi, katılma alacağından vazgeçildiği anlamına gelmez, yasal olarak da katılma alacağının elde edilmesine engel oluşturmaz. ( Aile Hukukumuzda Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı – Yrd.Doç.Dr.Faruk Acar - Seçkin, Ankara 2007, sayfa 183 )

Diğer taraftan, katılma alacağı sağ kalan eşe ancak şahsi bir alacak hakkı verir, ayni bir hak vermez.

Sayın Yrd.Doç.Dr.Faruk Acar, yukarıda belirtilen eserinde, katılma alacağı talebinin TMK m.625/1 ile sınırlandırıldığını, resmi defter tutulması devam ettiği müddetçe, mirasbırakanın borçları için icra takibi yapılamayacağını, defter tutma faaliyeti devam ettiği sürece, bu alacağın istenemeyeceğini belirtmektedir. ( anılan eser, sayfa 164 )

Konuya diğer mirasçılar açısından bakıldığında, diğer mirasçılar da, defter tutulmasını talep etmiş ve sağ kalan eşin katılma alacağı, diğer tereke borçları ile birlikte hesaba katıldığında mirasçıların tercihlerini etkileyecek miktarda bulunabilir. Diğer mirasçılar, sağ kalan eşin katılma alacağını talep edip etmediğini ve miktarını öğrenmeksizin, tercih haklarını kullanmaya zorlanmamalıdır.

Kişisel görüşüm, sağ kalan eş, resmi defterin tutulması esnasında, katılma alacağını dava yoluyla isteyemeyecek durumda olsa bile, alacağının deftere yazılmasının gerekli olduğudur. Bu durum, resmi defter tutmanın sonuçları açısından, sağ kalan eşin menfaatine olacağı gibi, diğer mirasçıların tercih haklarını gözetmek bakımından da, bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Ancak, sorun şu noktadadır. Sağ kalan eş, mirası kabul etmesi halinde, mirasbırakanın borcu olan katılma alacağından, aynı zamanda, mirasçı sıfatıyla müteselsilen sorumludur. Yani sağ kalan eş bu ihtimalde hem alacaklı, hem de müteselsil borçludur. Buna bağlı olarak, diğer mirasçılardan borcun tamamını isteyemez, terekenin tasfiyesi dahilinde, diğer mirasçılar ile birlikte iç ilişkideki sorumluluk payına katlanır, geri kalan kısmı diğer mirasçılara onların miras payları oranında yansıtır. ( BK. m.146/1 ) ( Aile Hukukumuzda Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı – Yrd.Doç.Dr.Faruk Acar - Seçkin, Ankara 2007, sayfa 162 )

Mirasın reddi halinde ise sağ kalan eşin miras sorumluluğu olmayacağı için katılma alacağı, sağ kalan eşin miras payı olan ¼ oranında artacaktır.

Katılma alacağının miktarı, sağ kalan eşin tercihine göre ortaya çıktığından ve sağ kalan eş, terekenin resmi defterinin tutulması esnasında, henüz bu tercihte bulunamayacağına göre deftere yazılacak, katılma alacağının miktarı ne olacaktır ?

Bu konu, düzenlenmesi ya da uygulama tarafından doldurulması gereken bir boşluk olarak ortaya çıkmaktadır. Olması gereken hukuk açısından, sağ kalan eşin, sanki mirası reddetmişçesine hesaplama yapılarak, deftere alacak yazdırması uygun olacaktır.

Sağ kalan eşin diğer bir hakkı da, TMK m.240 uyarınca , ölen eşine ait olup birlikte yaşadıkları konut üzerinde katılma alacağına mahsup edilmek, yetmez ise bedel eklenmek suretiyle, intifa veya oturma hakkı tanınmasını istemektir. Haklı sebeplerin varlığı halinde, sağ kalan eşin veya diğer mirasçıların istemiyle intifa veya oturma hakkı yerine, mülkiyet hakkı tanınması da mümkün olabilmektedir.

Konuyu benzeri bir müessese olan TMK m.652 uyarınca, aile konutunun sağ kalan eşe özgülenmesinden ayırmak gerekir. TMK m.652 uyarınca yapılabilecek olan talep, ancak resmi defterin tutulmasının sonuçlanmasından sonra istenebilir niteliktedir. Zira, mirasın henüz kabul edilmediği bir devrede, miras payına mahsuben özgüleme mümkün değildir. Üstelik, mirası reddeden sağ kalan eşin, TMK m.652 uyarınca talep hakkı da yoktur.

Sağ kalan eş, TMK m.240 uyarınca, tercih hakkını kullandığında, tereke malı üzerinde, şahsi hak niteliğinde olmayan, ayni hak mertebesinde bir hakkı oluşmaktadır. Yukarıda belirtilen boşluk burada da sözkonusudur.

C.) İşlemlerin durması