Sayın meslektaşım Stj. Av. Nevra Hanım;

Olgun görüşleriniz için, öncelikle size çok teşekkür ederim. Siz başarılı bir avukat olacaksınız. Bundan eminim.

Bir hususu bilginize sunmak istiyorum. Danıştay' da açılan dava, kanun iptali için değil, Kanunun uygulanması için çıkarılan sınav yönetmeliğinin iptali amacıyla açılan bir davadır.

Bu davayı İzmir Barosu Başkanlığı açmış olup, dilekçesi aşağıdaki şekildedir.

Bu dilekçe örneği, Hukukrehberi.net sitesinden naklen alınmıştır..

Sevgi ve Saygılarımla..


xxxxxx
--------------

İZMİR BAROSU DANIŞTAY'A DAVA AÇTI

İZMİR NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ
ELİYLE
DANIŞTAY BAŞKANLIĞINA
ANKARA

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMLİDİR

DAVACI İzmir Barosuna İzafeten
Başkan Av. Noyan ÖZKAN
1456 sokak No: 16/6 Alsancak/İZMİR
DAVALI 1.) Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı
2.) Adalet Bakanlığı
DAVA KONUSU 19. 03.1969 tarihli 1136 Sayılı Avukatlık yasasının 30. Maddesi uyarınca çıkarılan TBB Avukatlık Sınav Yönetmeliğinin bazı hükümlerinin iptali ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemi.
R.G. YAYIN TARİHİ 30.11.2001
İPTAL NEDENİ A. Genel Olarak
Anayasanın 124. maddesi “Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanması sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile yönetmelikler çıkarabilirler” hükmünü içermektedir. Davalı Türkiye Barolar Birliğince, 1136 Sayılı Avukatlık Yasasının 4667 Sayılı Yasayla değiştirilen 28 vd maddeleri uyarınca hazırlanan Avukatlık Sınavı Yönetmeliği diğer davalı Adalet Bakanlığınca onaylanıp 30.11.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Avukatlık stajı konusunda Avukatlık yasasının temel anlayışı, hukuk bilgilerini bilimsel verilenden ayrılmazlığının ve bilimin yöntemlerini kullanarak somut olaylara uygulayabilen, yargılama süresince yargılama faaliyetinin yönetimine ve kararın oluşumuna etkin biçimde katılabilen, meslek ilke ve kurallarına bağlı, hak arama özgürlüğünün yaşama geçmesi için uğraş veren, insan haklarına saygılı, demokrasi ve Hukukun üstünlüğünden ayrılmayan, bağımsız ve özgür avukatların yetişmesi için çaba göstermektir. İşte bu amaç, serbest meslek olan avukatlık mesleğinin özüne engeller koymak olmayıp, Avukat stajyerinin bu amaç doğrultusunda mesleki yeterliliğinin düzenlenip geliştirilmesine yapılan yardımın sınav sonucunda değerlendirilmesinin de ölçüsüdür.

Düzenlenen yönetmeliğin amaç ve kapsamını ifade eden 1. maddesi yasanın temel anlayışını kapsamaktan uzak kalmış ve bu temel anlayışı kapsamayan sınav yönetmeliğinin diğer maddeleri de zorunlu mantıksal bir sonuçla aşağıda değerlendirileceği üzere yasaya aykırı düzenlemelere neden olmuştur.

Öte yandan, kamu idareleri kendilerine yasa ile verilen yönetmelik çıkarma yetkisini yasada gözetilen amaca uygun olarak kullanmak zorundadırlar. Bu bağlamda, yasanın yönetmeliğe bıraktığı düzenlemeleri bir başka idari düzenlemeye bırakamayacakları gibi kendilerine verilen bu yetkiyi devredemezler ve bir başka kamu idaresiyle paylaşamazlar. Oysa dava konusu Yönetmelikle davalı TBB, yönetmelikte düzenlenmesi yasa ile hükme bağlanan konuları ya belirsiz bırakmış ya da ÖSYM ile yapılacak protokollerle düzenlenmesini öngörmüştür.

Kişilerin, kamu idarelerinin uygulayacakları hukuk normlarını önceden bilmek hakları vardır. Aksine bir anlayış, çağdaş bir kamu yönetiminin gerektirdiği saydamlığa ters düşeceği gibi keyfi uygulamalara yol açar. Hukuk normlarının genelliği ve eşitlik ilkesinin gözetilmesi bunu gerektirir. Dava konusu yönetmelikte, sınava ilişkin düzenlemeler (Örneğin sınav dönemlerini, soru hazırlama yöntemlerini, sınav giderlerinin karşılanmasını vb) yasa koyucunun iradesine aykırı olarak belirsiz bırakılmak ya da ertelenmek suretiyle bu ilkelere aykırı davranılmıştır.

B. İptali İstenen Maddeler
1. Yönetmeliğin 5. maddesinde, 4. maddede belirtilen süre içinde başarılı olamayan adayın bir daha sınava alınamayacağı hükme bağlanmış ise de; yine yukarıda arz edildiği gibi, stajın amacının avukatlık mesleğinin önüne engeller konulması olmadığı gözetildiğinde, başarılı olmayan adayın yeniden avukatlık stajı yaparak eğitimin tamamladıktan sonra sınava girebilmesine olanak verecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Madde bu haliyle yasanın amacına aykırıdır, iptali gerekir.

2. Yönetmeliğin 6. maddesinde; “avukatlık sınavında yer alacak konular ve bunların ağırlık puanları T.B.B’ce benimsenen ve ÖSYM ile düzenlenecek protokolle belirlenir” hükmü yer almıştır. Bu düzenleme Avukatlık Yasasının 28. maddesine aykırı bulunmaktadır. Yasa, sınavın sorumluluğunu ve sınav içeriğini belirleme yetkisini TBB’ne vermiş bulunmaktadır. TBB’nin bu yetki ve sorumluluğunun devri suretiyle ÖSYM ile protokol yapması yasa amacından ayrılmak sonucunu doğurmaktadır.

Yönetmeliğin 6. maddesinde yer alan Sınav konuları ve ağırlık puanlarının TBB ile ÖSYM arasında düzenlenecek protokolde belirlenmesine ilişkin düzenleme, yasanın 30/3. maddesine de aykırıdır. Yasa, sınav konularının ve ağırlık puanlarının TBB’nce çıkarılacak yönetmelikte gösterilmesini hükme bağlamıştır.

Aynı maddede yer alan sınav sorularının ÖSYM tarafından hazırlanıp saklanmasına ilişkin düzenleme de yine yasanın 30. maddesine ve 28. maddenin ilk cümlesine aykırıdır. 28. maddede sınavın ÖSYM ye yaptırılacağı belirtilmiş olup yasa maddesindeki ifadeden sınava ilişkin yetki ve sorumluluğun TBB ye ait olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Davalı TBB yasaya aykırı olarak yasanın kendisine verdiği yetki ve sorumluluğu bir başka kuruma devredemez.

Ayrıca yasanın 30/1 maddesindeki ifade edilen Avukatlık hukuku ve meslek kuralları ile hukuk ilkeleri ve mevzuatın konulara uygulanması alanlarının sınavdaki ağırlığının eşit olacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle yönetmelikteki %30 oranı yasaya aykırıdır.
Bu nedenlerle Yönetmeliğin 6. maddesinin de iptali gerekir.

3. İptalini istediğimiz yönetmeliğin 7. maddesinin son cümlesiyle yasanın 30. maddesine göre yönetmelikle düzenlenecek konuların TBB ile ÖSYM arasındaki protokole ve TBB’nin sorumluluğunu yasal dayanağı olmadan ÖSYM’ye devretmesi yasaya aykırıdır. Bu nedenle 7. maddenin son cümlesinin de iptali gerekir.

4. Yönetmeliğin 8. maddesi, başarı puanını % 70 olarak belirlemekle birlikte bu % 70 oranının nasıl hesaplanacağı konusunda açıklık yoktur. Seçmeli test biçiminde yapılacak sınavda yanlış cevapların doğru cevapları etkileyip etkilemeyeceği belirsizdir. %70 puanının her bir alan için birlikte mi ayrı ayrı mı hesaplanacağı belli değildir. Bu belirsizlik hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Kişiler, kamu yönetimlerinin kendileri hakkında uygulayacakları idari işlemlere ilişkin kuralları önceden bilmek hakkına sahiptirler. Buna aykırı bir düzenleme keyfiliğe yol açar. Bu nedenle 8. maddenin başarı puanına ilişkin hükmünün de iptali gerekir.

5. Sınav tarihinin TBB tarafından sınavdan ne kadar önce ve hangi yollarla ilan edileceği belirtilmemiş olup yukarıda değindiğimiz gibi kişilerin önceden bilgi edinme hakkına aykırılığı nedeniyle bu düzenlemeyi getiren 9. maddenin de iptali gerekir.

6. Yönetmeliğin 11. maddesi, sınava gireceklerden “ödenti” adı altında para alınmasını öngörmektedir. Avukatlık Yasasının 1/1. maddesi Avukatlığın kamu hizmeti olduğunu ve Avukatın yargının kurucu unsuru olduğu hükme bağladığına ve Avukat stajı da bu mesleğe girecekler için ön koşul olduğuna göre stajın tamamlayıcı bir unsuru olan sınavın ücretli olması mesleğin yukarıda belirtilen niteliğine aykırı düşer.

Kaldı ki, Yönetmelikte ödenti adı altında belirlenen ödeme gerçekte harç niteliğindedir. Oysa harçlar yasayla belirlenir ve ancak yasanın yetkili kıldığı idarelerce tahsil edilebilir.

Ödentinin bir an için yasaya uygun olduğu kabul edilse bile bu ödentinin münhasıran TBB’nce belirlenmesi gerekirken ÖSYM ile yetkinin paylaşılması hukuka ve yasaya aykırıdır. Ayrıca 11. maddenin son cümlesinde giriş ödentilerinin dışında kalan giderlerin TBB Staj Kredi Yönetmeliği gereğince TBB’ne aktarılan paradan karşılanacağı hüküm altına alınmışken bu ödentinin de aktarılan bu paradan karşılanması uygun olacaktır.

Bu nedenlerle 3. maddedeki “sınav ilanında duyurulan sınav giriş ödentisinin yatırıldığını belgeleyen banka dekontunun” ibaresi ile 11. maddenin iptali gerekir.

7. Öte yandan sınav giriş ödentisinden, sınava hiçbir aktif katılımı bulunmayan baroların TBB’ne karşı öncelikle sorumlu tutulması keyfiyeti düzenleme mantığına aykırıdır. Kaldı ki, Avukatlık sınavı TBB tarafından yapılmaktadır. Davalı idarenin düzenlemesine göre, Baroların sınava ilişkin adayların bildirilmesi ve formların iletilmesinden öte bir görevi yoktur. TBB barolar tarafından gönderilen belgeler içinde sınav giriş ödentisinin yatırıldığına ilişkin belgeyi incelemek ve buna göre son listeyi ÖSYM’ye bildirmek zorundadır. TBB’nin bu zorunluluğu yerine getirmemesi halinde bunun sonuçlarına katlanmak durumundadır. Bu ödentinin barolardan rücuan istenmesi de yasaya aykırıdır. Bu nedenle 11. maddenin 3. fıkrasının iptali gerekir.

C. Yürütmenin Durdurulması İstemi:
Görüldüğü gibi iptalini istediğimiz yönetmelik hükümleri idare hukukunun temel ilkelerine ve dayanak 1136 Sayılı Yasa hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, yönetmeliğin yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sınav hazırlıklarının başlamış bulunması ve –zamanı belirsiz de olsa- yakın bir gelecekte avukat stajyerlerinin bu sınava girmekle yükümlü bulunmaları, iptal istemimiz yerinde görüldüğü takdirde ilerine telafisi imkansız zararlara yol açacaktır. Bu nedenle yüksek mahkemeden öncelikle dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ediyoruz.

HUKUK NEDENLERİ 1136 Sayılı Avukatlık Yasası ve ilgili yasal düzenlemeler
KANITLAR Her türlü yasal kanıt
SONUÇ VE İSTEM Açıkladığımız nedenlerle TBB’nce hazırlanıp Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulan Avukatlık Sınavı Yönetmeliğinin 5., 6., 8., 9. ve 11. maddeleri ile 3. maddedeki sınav giriş ödentisine ilişkin ibarenin ve 7. maddenin son cümlesinin iptali ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına ve yargılama giderlerinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini dilerim.
Av. Noyan ÖZKAN
İzmir Barosu