Bütün meslektaşlarıma saygılarımı sunuyorum. Özelllikle 6100 Sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda ara karar ile hükmedilen gider avansını süresinde yatıramayıp davaları usulden reddedilen meslektaşlarıma faydası olacağını düşündüğüm İçtihadi paylaşmak istiyorum. Sanırım forumlarda benzer kararlar paylaşılmaya başlandı.
T.C
YARGITAY
6. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/3222
KARAR NO : 2012/7175 YARGITAY İLAMI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Polatlı Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 13.12.2011
NUMARASI : 2010/587- 2011/887
DAVACI : Murat Gültekin
DAVALI : Ali Tekeli
DAVA TÜRÜ : Ortaklığın Giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, iki adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece verilen karar kesin süre içinde gider avansı yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahalli mahkeme kararı Dairemizin 24.05.2010 gün ve 2429-6072 sayılı ilamı ile satışına karar verilen taşınmaz üzerindeki muhtesatın aidiyeti konusunda taraflar arasında ittifak bulunduğundan oran kurularak satış bedelinin bu oranlar dahilinde dağıtılması gerektiğinden bahisle bozulmuş mahkemece bozmaya uyulmuş ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Mahkemece davalıya 13.10 2011 tarihli ara kararında 6100 Sayılı Kanunun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı kanunun 448. Maddesi yollaması ile 120. Maddesi gereğince 110. TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin mehil verilmiş, kesin süreye riayet edilmediği takdirde gider avansının HMK. 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan, davanın usulden red edileceği ihtar edilmiş, verilen süre içerisinde avans yatırılmayınca dava red edilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 144/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 448. Maddesine göre “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” 450. Maddesinde ise “1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır” düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir.
Somut olayda mahkemece eksik gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya 13.10.2011 tarihli ara kararında iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecektir. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3. Madde hükmü gözetilerek HUMK:nın 428. Maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine,14/05/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
M.L Y.İĞREK C. ÇÖKE A.KOÇAK E.SARICALAR
TOMBALOĞLU