HG 00, E: 2003/6-731, K: 2003/000742, Tarih: 10.12.2003
[*]ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASI[*]İCRA TAKİBİ[*]KAYYIM

Alacaklı icra takibi sonucunda borçlunun taksim edilmemiş bir miras veya iştirak halinde tasarruf edilen bir mal hissesini haciz ettirirse, alacaklı, alacağı yetki belgesi ile gerekirse dava açarak veraset belgesi alacak, ortaklığın çözülmesinden sonra paylaştırma aşamasında yine alacaklı, mirasçının paylaşımla ilgili haklarını korumak, mirasçının payını almak, gelirlerini toplamak ve bunları yasaya göre teslim edilmesi gereken yere, vermek üzere bir kayyım tayin ettirecektir.

(743 s. MK. m. 583, 588) (4721 s. MK. m. 642, 646, 648, 1028) (2004 s. İİK. m. 94, 121)

Taraflar arasındaki "ortaklığın giderilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gönen Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 6.8.2002 gün ve 96-583 sayılı kararın incelenmesi davalılardan Celal tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesinin 5.11.2002 gün ve 6733-6955 sayılı ilamı ile; (...Dava 3 adet taşınmazın paylaştırılmasına ilişkindir. Mahkemece taşınmazların satılarak bedelinin paylaşımına karar verilmiş, hükmü davalılardan Celal temyiz etmiştir.

Davacı vekili, müvekkiline borçlu olan Celal aleyhine icra takibi yaptıklarını, murisi İbrahim'den borçluya intikal edecek taşınmazların haczedildiğini ve satışı için icra tetkik merciinden yetki aldıklarını, ........ köyündeki 239.389 ve 514 parsel nolu taşınmazların aynen taksim olmadığı takdirde satılarak bedellerinin paylaşımını talep etmiştir. Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Paylaşma davaları, paylı ve elbirliği mülkiyetine konu mallarda paydaşlar ya da ortaklar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren, birlikte mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı yanlar için benzer sonuçlar doğuran davalardır. Dava açma yetkisi, paylı mülkiyette paydaşa, elbirliği mülkiyetinde ortağa aittir. Paydaşlardan veya ortaklardan biri yalnız başına dava açabileceği gibi birden fazla paydaş veya ortak da dava açabilir. Paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyetinin bir arada bulunması halinde paydaş veya ortaklardan biri veya bir kaçı dava açabilirler. Husumet de davacılar dışında kalan paydaş veya ortaklara yöneltilir.

Türk Kanunu Medenisinin 588. maddesinde iştirak halinde mülkiyete tabi taşınmazda bir ortağın hisselerini haczettiren alacaklının, hakimin ortak yerine kaim olarak, taksime iştirakini isteyebileceği hükmü yer almakta iken 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda, anılan maddenin karşılığı olan 648. maddesi, yukarıda belirtilen hallerde alacaklının, sulh hakiminden mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceği hükmünü getirmiştir. Yasanın gerekçesinde de vurgulandığı gibi eski metinde hakimin mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceği belirtilmiştir. Ancak hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi hem de mirasçılardan biri yerine onun (dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bu sebeple maddede, sulh hakiminden koşullar gerçekleştiğinde paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebileceği kabul edilmiştir.

Yeni yasal düzenlenme karşısında elbirliği mülkiyetine, elbirliği mülkiyeti ile birlikte paylı mülkiyete tabi mallarda borçlu mirasçının alacaklısı olan kişinin paylaştırma davası açabilmesi için alacaklı veya borçlunun yararlarını da korumak amacı ile Medeni Kanunun 648. maddesi gereğince kayyım atanmasını istemesi, kayyım atandığında davanın kayyım tarafından açılıp, kayyım ile davaya devam edilmesi gerekir. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davalılardan Celal

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Alacaklı (davacı) Mustafa, borçlu Celal ve arkadaşları hakkında 10.947.945.000 TL. alacak için iki adet kambiyo senedine dayanarak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe girişmiş ve borçlu hakkında 168 örnek ödeme emri gönderilmiş, borçlu Celal'in ölen babasından kalan ve elbirliği mülkiyet şeklinde tasarruf edilen taşınmazdaki iştirak payını (miras payını) haczettirmiştir.

Alacaklı, icra Müdürüne başvurarak borçlu hakkında aciz belgesi verilmesini ve satış işleminin yapılması bakımından borçlu adına veraset belgesi almak ve elbirliği mülkiyetini sona erdirmek üzere dava açmak için yetki belgesi verilmesini talep etmiştir. icra Tetkik Mercii Hakimliğince İİK. 94 ve 121. maddeleri uyarınca alacaklıya, veraset" belgesi almak ve borçluya babasından kalan ve elbirliği mülkiyet şeklinde tasarruf edilen taşınmazdaki elbirliği mülkiyetini sona erdirmek üzere 22.1.2002 tarihinde yetki belgesi vermiştir.

Davacı alacaklı, 30.1.2002 tarihli dilekçe ile ortaklığın çözülmesi giderilmesi davası açmış, yerel mahkemece ortaklığın satılarak giderilmesine karar verilmiş, yerel mahkeme kararı Yargıtay Özel Dairesince yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ile Yargıtay Özel Dairesi arasındaki uyuşmazlık; TMK.nun 642. maddesinde düzenlenen elbirliği ortaklığının çözülmesi giderilmesi davasının maddede yazılı mirasçılar dışında, İİK.nun 94, 121. maddeleri ve YlBK.nun 14.4.1943 tarih 48/15 sayılı kararları doğrultusunda iştirak halinde tasarruf olunan bir miras hissesinin haczi ve alacaklı tarafından satışının istenmesi halinde, icra Tetkik Mercii Hakimliği tarafından elbirliği mülkiyetinin giderilmesi hususunda alacaklıya verilen yetki belgesi doğrultusunda elbirliği mülkiyetinin çözülmesi giderilmesi davasının, alacaklı tarafından mı yoksa 4721 sayılı Yasanın 648. maddesine göre atanacak kayyım tarafından mı açılmasının gerektiğinin, başka bir anlatımla TMK.nun 648. maddesinin, 2004 sayılı İİK.nun 94 ve 121. maddeleri ile 14.4.1943 gün 48/15 sayılı YlBK. kararını örtülü biçimde yürürlükten kaldırıp kaldırmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle yasaların yürürlükten kalkma usulünden söz edilmelidir. Bilindiği gibi yürürlüğe giren bir yasa, yürürlükteki hangi yasanın ya da yasanın hangi maddesini yürürlükten kaldırdığını açıkça belirtir. Örneğin 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1028. maddesinde 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlükten kaldırıldığı açıklanmış ve 4722 sayılı Kanunun yürürlüğü ve uygulama şekli hakkındaki Kanunun 23. maddesi ile de 29.5.1926 tarihli 864 sayılı Türk Kanunu Medenisinin sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun gibi yeni çıkan yasa eski yasaya hakkında "Bu yasaya aykırı olan hükümler yürürlükten kaldırılmış" denilerek açıkça yeni yasanın aykırı olan hükümlerini yürürlükten kaldırır. Bazı hallerde örtülü biçimde (üstü kapalı) yürürlükten kaldırma söz konusu olur. Yasalar, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile de, yürürlükten kalkabilir.

Üzerinde durulması gereken bir konu da, çatışan yasa hükümleri varsa nasıl bir yol izlenmelidir. Bu konuda ikili bir ayırım yapılması gereklidir, ilk olarak, açıkça kaldırılmamış iki yasa arasında çalışma olması halidir. Burada yasaların genel ya da özel nitelikli yasa olmasına göre hareket edilir, iki genel yada iki özel yasa karşılaştığında, bunların hükümleri birbirleriyle çatıştığı taktirde ana kural yeni yasanın eski yasaya üstün tutulmasıdır. Bir genel yasa ile özel yasa arasında çelişkili hükümler bulunabilir. Bu takdirde sonra çıkan yasa özel nitelikli yasa ise, bu özel yasa üstün tutulur. Buna karşılık, genel yasanın tarihi daha sonra olup da özel yasanın tarihi daha eski bulunduğu takdirde, yasa koyucunun takip ettiği amaç araştırılır ve ona göre yeni yasanın eski yasayı yürürlükten kaldırıp kaldırmadığına karar verilir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönersek; 2004 sayılı icra iflas Kanunu 13 kez değiştirilmiş, bir çok maddesi yeniden ele alınmış, bazı maddeleri açıkça yürürlükten kaldırılmıştır. En önemli değişiklik bu tarihten kısa bir süre önce 17.7.2003 gün ve 4949 sayılı yasa ile yapılmasına karşın sözü edilen IIK.94 ve 121. maddeleri yürürlüğünü korumuştur.

O halde 1.1.2002 gününde yürürlüğe giren 4721 sayılı Yasanın 648. maddesi ile sözü edilen icra iflas Kanunun 94 ve 121. maddelerinin açık veya örtülü biçimde yürürlükten kaldırıldığı düşüncesine itibar edilemez.

Somut olayın doğru biçimde algılanması için konunun tarihsel gelişimini bilmekte sonuç değerlendirme yönünden yarar bulunmaktadır.

743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi: İKİNCİ FASIL

Taksimin Nasıl Yapılacağı M.586-588

II- Mahkemenin borçlu bir mirasçı makamına kaim olması,

Madde : 588 Bir mirasçıya düşen hisseyi temellük veya haczeden yahut o mirasçı aleyhine borcunu ödemekten acze dair icra vesikası istihsal eyleyen alacaklı, hakimin mirasçı yerine kaim olan taksimine iştirakini isteyebilir.

22.11.2001 gün 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu:

Üçüncü Bölüm

Mirasın paylaşılması

Birinci Ayırım

Paylaşımdan Önce Miras ortaklığı 642 Paylaşmayı isteme hakkı

ikinci Ayırım

Paylaşmanın nasıl yapılacağı madde 646:

Eski Medeni Kanununun 588. madde yerine geçen yeni TMK. 648. maddesi.

Madde 648 : Açılmış mirasta bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklı, Sulh Hakiminden bu mirasçının yerine PAYLAŞMAYA KATILMAK üzere bir kayyım atanmasını isteyebilir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır" hükmü yer almıştır. Bu hüküm ile TMK, hem sözü ve hem de ruhunun (amacının) gözönünde tutulmasını öngörmüştür.

Yasanın hükmünün açık olmadığı durumlarda, anlamının ne olduğu yorum ile tespit edilir. Yorum genel olarak, lafzi (söze bağlı) yorum, sübjektif yorum, çağdaş objektif yorum ve serbest yorum metodu ile sonuca varılır. Yasa koyucu yasanın uygulanmasında hem söz (lafzına) hem de özünün (ruhunun) göz önünde tutulmasını benimsemiştir. Yasanın özünden anlaşılacak olan, onun amacıdır. Yasanın sözü, daima amacı (ruhu) ile denetlenmen ve sözün amaca aykırı düştüğü durumlarda amaca üstünlük tanınmalıdır.

Anımsandığı gibi TMK.nun 648. maddesinde yapılan değişikliğin amacının iyi tespit edilmesi için bugünkü yasamıza kaynaklık eden Medeni Kanun tasarılarının irdelenmesi gerekir.

1971 tarihinde Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu başkanlığında hazırlanan tasarının 588. maddesi (halen yürürlükteki 648. madde)

II. Kayyımın Katılması:

Madde 588- Mirasçılardan birine düşen miras hakkını devralmış veya haczettirmiş veya bu mirasçı aciz belgesi çıkartılmış olan bir alacaklının istemi üzerine Sulh Mahkemesi, paylaşım sırasında bu mirasçının yerine geçmek üzere bir kayyım atayabilir ve bunu öteki mirasçılara bildirir.

"ALACAKLININ YARARI GEREKTİRİYORSA KAYYIM MİRASIN PAYLAŞTIRILMASINI İSTER VEYA BAŞLAMIŞ OLAN PAYLAŞIMA KATILIR VE YERİNE GEÇTİĞİ MİRASÇININ YALNIZ PAYLAŞMA İLE İLGİLİ HAKLARINA SAHİP VE ÖDEVLERİYLE YÜKÜMLÜ OLUR"

Velidedeoğlu tasarısında yer alan bu değişikliğin gerekçeleri şu şekilde ifade edilmiştir. "Bu madde şimdiki metinde (MK.588) mahkemenin, mirasın paylaşımında borçlu bir mirasçının yerine geçeceği şeklindedir; Bu birçok durumlarda uygulama imkanı olmayan bir kuraldır. Mirasın paylaşımını yapan mahkeme mirasçılardan birinin yerine nasıl geçebilir ve geçse de, çıkan anlaşmazlıklarda onun yerine nasıl davacı veya davalı olabilir? İsviçre de miras işlerinde yetkili ve görevli özel bir teşkilat bulunduğundan, orada Medeni Kanun alınırken bizde salahiyetli memur terimi yerine, birçok başka maddelerde olduğu gibi "mahkeme" denilmiştir. Böylece İsviçre teşkilatının bünyesine göre tabii olan bu kural bizim teşkilatımıza göre işlemez bir kural olmuştur. Bu madde de belirli bir işin görülmesi ve bu iş yani mirasın paylaşımı sona erince görevin de sona ereceği söz konusu olduğundan mahkemece bu hususta bir kayyım atanmasının, Medeni Kanunumuzun sistemine uygun olduğu düşünülmüş ve bu madde baştan aşağı değiştirilerek yeniden tedvin edilmiştir. Sulh Mahkemesince atanacak kayyımın görevleri bu madde de açıkça belirtilmiş ve görevlerin paylaşımla sınırlı olduğu özellikle işaret olunmuştur. Alacaklının istemi üzerine, borçlu olan mirasçının yerine geçmek üzere, mahkemece bir kayyım atanırsa muhtemel suistimallere ve aksaklıklara yer bırakmamak için durumun öteki mirasçılara bildirilmesi doğru olacağından maddeye buna dair bir kayıt eklenmiştir. Kayyım yerine geçtiği mirasçının paylaşımla ilgili haklarına sahip ve ödevleriyle yükümlü olacak ve böylece o mirasçının payını alma, gelirlerini toplama ve bunları yerine geçmiş olduğu mirasçıya değil, yasaya göre teslim edilmesi gereken yere, mesela haciz varsa icra dairesine, yoksa alacaklıya verilmek üzere Sulh Mahkemesine teslim edecektir. Kısacası vasilik bahsindeki kayyımlardan görev ve yükümleriyle yükümlü ve yalnız taksim konusunda yetkili ve nihayet gördüğü işlerden dolayı öteki kayyımlar gibi sorumlu olacaktır. Kendisine verilecek ücrete dair madde vasilik bahsinde zaten mevcut olduğundan bu maddeye bu konuda bir şey konulmamıştır.

1984 tarihli Prof. Dr. Kemal Oğuzman tasarısı. Paylaştırmaya kayyımın katılması,

Madde 572- Açılmış mirasta bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan yada elinde mirasçıya karşı alınmış ödeme güçsüzlüğü belgesi bulunan alacaklı, Sulh hakiminden, bu mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebilir."

Madde de yapılan değişikliğin gerekçesiyle ilgili olarak şunlar söylenmiştir.

Madde yürürlükteki Kanunun 588. maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki metinde hakimin mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceği belirtilmiştir. Ancak hakim, mirasçılar uyuşamadığı zaman paylaştırmayı gerçekleştirmekle de görevlidir. Aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi, hem de mirasçılardan birinin yerine onun (dolayısıyla alacaklısının) menfaatlerini korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bu sebeple tasarıda Sulh Hakiminden maddedeki şartlar gerçekleştiğinde, paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebileceği kabul edilmiştir. Ayrıca başlık da madde hükmüyle uyumlu hale getirilmiştir.

Son olarak Prof. Dr. Turgut Akıntürk, Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu başkanlığında hazırlanan ve yasalaşan kanun tasarısında:

Medeni Kanunumuzun 648. maddesi Velidedeoğlu tasarısının 588. maddesinin 1. fıkrası ile Oğuzman tasarısının 572. maddesi ve gerekçeleri esas alınmak suretiyle kabul edilmiştir. Velidedeoğiu tasarısında 588. maddenin 2. fıkrası kayyıma paylaşmayı da isteme yetkisi tanımakta idi. ikinci fıkra "alacaklının yararı gerektiriyorsa kayyım mirasın paylaştırılmasını ister veya başlamış olan paylaşıma katılır ve yerine geçtiği mirasçının yalnız paylaşma ile ilgili haklarına sahip ve ödevleriyle yükümlü olur" şeklindeki bu hükmü yeni TMK.nun 648. maddesine alınmamış, kayyımın ancak "paylaşım varsa yerine geçtiği mirasçıyı paylaşmada temsil edebileceği" çözümünü getirmiştir.

Yasa koyucunun kanun gerekçeleri ile ortaya koyduğu bu gerekçelerin yanında şu hususların da açıklanması gerekir.

Ortak hak sahipliğinden bireysel hak sahipliğine geçişte, önce belirtilmesi gereken çok önemli bir ayrım vardır, ister paylı mülkiyet (paylı hak sahipliği) isterse Elbirliği mülkiyet (Elbirliği şeklinde hak sahipliği) olsun, bu ortaklıkların sona ermesinde biri diğerini izleyen iki aşama vardır.