Alıntı: Yazan Adli Tip ...Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Dairemiz kararlarında fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43, 44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilemez...

1- Bu açıklama neden bu kararda yapılmış anlamadım
Dava konusu: İşçilik alacağı
Yerel Mahkeme kararı: RED - Müteselsil sorumlular aleyhine ikame edilen dava+ortak red sebebi+ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri+vekalet ücretinin taraf lehine değil vekil lehine hükmedilmesi
Temyiz sebebi: Müteselsil sorumlular aleyhine ikame edilen davada aynı red sebebine rağmen ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olması - vekalet ücretinin taraf değil vekil lehine hükmedilmesi
Bozma sebebi: Müteselsil sorumlular aleyhine ikame edilen davada, davanın, davalılar için müşterek bir sebepten dolayı reddedilmesi nedeniyle tek vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi VE hükmün taraflara yönelik kurulması gerekirken vekalet ücretinin vekil lehine hükmedilmesi.

HUMK m.388'de kararda bulunması gereken hususlar belirtilmiş; m.430'da temyiz dilekçesinde bulunacak hususlar açıklanmış ve m.435-436-437'de de Yargıtayın temyiz incelemesi ile onama ve bozma kararlarında, kararın ne şekilde olacağı yazılmıştır. Bu meyanda 9. Daire sağolsun işveren vekilleri için fazla mesai yaparak; yukarıda özetlediğim şekilde verilen karar, temyiz sebebi ve bozmaya rağmen bozma gerekçesinde incelediği KONUYLA TAMAMEN ALAKASIZ BİR ŞEKİLDE alıntıladığım kısma ilişkin açıklama yapmıştır ki; bu sebeple 9. Daireyi kutluyorum.

2- Sayın Adli Tip'in koyulaştırdığı kısım gerçekten çok hukuki ve müthiş mesnetli bir açıklama olmuş. Aksini düşünürsek: "maktu ve nisbi vekalet ücretleri" miktarı düşürülürse 9. Daire tekrar görüş değiştirecek sanırım. O zamanda şöyle bir gerekçe yazacaklar: "Dairemizce ... yılı itibariyle maktu ve nisbi vekalet ücretlerinin düşük oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmemesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır"

3- 9. Dairenin konu hakkındaki eski görüşü nedir?:

http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=25632

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Bu forum konusuna ait tartışmada bir şeyi atlamamak gerektiği kanaatindeyim. Yargıtay, şayet fazla mesai ücretinden YASADAN KAYNAKLI indirim söz konusu olursa karşı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gereğini belirtmektedir. Olması gereken de budur. Yargıtay HGK nun: http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=8601 adresindeki kararında belirttiği gibi: "Borçlar Kanunu'nun 161. maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır." Yargıtay, indirimin yasadan kaynaklı olmaması durumunda ise: http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=6168 adresindeki kararında olduğu gibi: "Fazla çalışma ücretinden indirim, takdiri indirim yerine kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışma çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir." (Aynı yönde Yargıtay 9. HD. 28.04.2005 T., 2004/24398 E., 2005/14779 K.; Yargıtay 9. HD. 09.12.2004 T., 2004/11620 E., 2004/27020 K.; Yargıtay 9. HD. 15.09.2009 T., 2008/6399 E., 2009/23420 K., Yargıtay 9 HD, 28.01.2010 T., 2008/14699 E., 2010/1530 K.) demektedir.

Şimdi ne demektedir?:

Alıntı: ...HER TÜRLÜ İNDİRİMDEN KAYNAKLANAN red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır...eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43, 44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilemez...

BK m.43-44-161'den dolayı indirim yasadan kaynaklanan bir indirim olmakla vekalet ücretine hükmedilemeyeceği 9. Dairenin (ve diğer dairelerin de) zaten var olan uygulamasıdır. Dolayısıyla bu hususa ilişkin gerekçesini bir kenara bırakalım

9. Dairenin kararında yeni olan nedir?
9. Daire "her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle" şeklindeki ifadesiyle "Kısmen reddedilen miktar asıl alacaktan hakkaniyet ve takdiri indirimden kaynaklanmakta ise, bu durumda davalı yararına vekalet ücretine karar verilmelidir." görüşünden dönmektedir. Bu görüşünden dönmesine yazdığı tek gerekçe de "2011 yılında belirlenen vekalet ücretlerinin yüksek oluşu"dur. Sayın Dairemizin gerekçesi ile devam edelim: 2007 ve sonrasında hakim maaşlarındaki artış sebebiyle hakimlerin bir de keşif v.b. durumlarda ücret almaları ve yargıtayın/yerel mahkemelerin bu maaşlara rağmen 1 yıl içerisinde karara çıkardığı dosya sayılarının azlığı dava tarafları açısından adaletsiz sonuçlara yol açmaktadır; bu ödemelerden dönülmesi ve ya karara çıkan dosya sayısının artırılması ya da hakim maaşlarından kesinti yapılması gerekmektedir (gerekçeye uygun olan maaştan kesinti tabii). Bir de harçlar da yükseldi; ayrıca yeni HMK yürürlüğe girdiğinde tarafların, davanın başında bir sürü ek masraf yatırmış olması gerekiyor, harç filan da alınmasın bence.

Bu nasıl bir gerekçedir yahu

4- Aslında kararda en çok dikkatimi çeken cümle:

Alıntı: Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır

P.S: Daha sonuca yönelik bir önerim var: iş davalarında işverenin vekille temsil edilmesini yasaklasınlar da HERKES rahatlasın bence

Saygılar...