Öncelikle soruma cevap verdiğiniz için teşekkürler.
765 Sy. TCK.nun 2/2 maddesi ve 5237 sy. Kanunun 7/2 maddesi gereğince suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Bu hüküm çerçevesinde suça uygulanacak kanun maddesinin tespiti için yapılacak karşılaştırmada, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük Kanununun 9/3 maddesi ve 23.02.1938 tarih, 29/9 sy. İçtihadı birleştirme kararına göre yapılacak lehe uygulama açısından yürürlükten kaldırılan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun bütün hükümlerinin, olaya uygulanması sonucu belirlenecek olan cezanın cins ve miktarına göre sanık lehine olan kanun hükümleri uygulanmalıdır.ayrıca . Burada yapılacak lehe değerlendirmede, 765 sy. TCK. İle 5237 sy. TCK arasında bir karşılaştırma yapılmayacaktır. Yapılacak karşılaştırma 765 sy kanunun 01.06.2005 tarihinden önceki hali ile yukarıda belirtildiği gibi 5252 sy. Kanunun değiştirmiş olduğu hali arasında bir karşılaştırma yapılacaktır. Bu sebeple yapılan karşılaştırma çapraz uygulama niteliğinde kabul edilemez. 5252 sayılı kanunun 6. maddesi ağır hapsi hapse dönüştürürken, aynı maddenin 2-a maddesi ise “ağır hapis iken, 1.fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar kanunda aksi bir hüküm yoksa alt sınır 1 yıl, üst sınır 24 yıl olarak , … uygulanır” hükmüyle 765 sayılı TCK’nın 13. maddesinde alt ve üst sınırları belirli olmayan ağır hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin , alt ve üst sınır belirleyen maddedir. Cezaların içtimaına ilişkin bir düzenleme değildir.01.06.2005 tarihinden önce işlenen birden çok suça ilişkin örneğin; bir adam öldürme bir de adam öldürmeye tam teşebbüs suçu hakkında yapılan yargılama sonunda herhangi bir tahrik indirimi olmadan sadece her iki suça ilişkin TCK 59 madenin uygulanması sonucunda sanığa verilecek ceza 36 yıl hapis cezası olacaktır. Ancak bu cezanın TCK 77 maddesi gereğince verilecek cezanın içtima ettirilmesi gerekmektedir. 765 sy.TCK, cezaların içtima’ında toplama sistemini benimsemiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçeler ile ağır hapis cezasına dönüştüğünden yapılacak içtima 77.madde hükmü gereği olacaktır. Bu hükme göre aynı neviden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların birleştirilmesi halinde tatbik edilecek ceza ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 seneyi geçemez. 765sy. TCK.nun 68 ve devamında düzenlenen içtima hükümleri ceza kanunda bir üst sınır getirmektedir. Bu madde doğrudan doğruya ceza belirleyen bir madde hükmündedir. Ne bir infaz hükmü ne de bir usul hükmüdür.Verilecek sonuç ceza toplanacak ve o toplam sonucu hapis cezasına hükmedilecek, 77/1. maddesi gereğince hapis cezalarının toplamı 25 seneyi geçemeyeceğinden dolayı sanığa, yukarıdaki maddeler gereğince 36 yılhapis cezası verilemeyecektir. Sonuç olarak sanık hakkında 25 yıl hapis cezasına hükmedilmelidir.
öyle değilmi???