T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas No
: 2004/10 - 104
Karar No
: 2004/94
Tarih
: 18.02.2004


Mahkemesi: Konya İş Mahkemesi

Günü: 03.09.2003

Sayısı: 2003/93 E- 631 K.

Davacı: … Prefabrik İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili Av. …

Davalı: SSK. Genel Müdürlüğü vekili Av. …

Taraflar arasındaki "menfi tespit ve iptal" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.10.2002 gün ve 2002/108 E- 308 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 10.12.2002 gün ve 2002/9149-9537 sayılı ilamı ile;

(… 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Sosyal Sigortalar Kurumu tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 80 ve 6183 sayılı Kanunun 51 -58. maddelerine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden gecikme zammı tazminat niteliğinde kabul edilerek faiz tahakkuk ettirilebileceği vurgulanıp davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Oysa Dairemizin ve Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre gecikme zammına temerrüd tarihinden itibaren faiz yürütülmemelidir. Çünkü, zaten gecikme zammı yeterli bir müeyyide ve faiz niteliğindedir. Kaldı ki 6183 sayılı Kanunun 51. ve 52. maddeleri gecikme zammına faiz tahakkuk ettirilmesine cevaz vermez. Zira gecikme zammı, primin süresinde ödenmemesinin yaptırımıdır. Buna ayrıca bir de faiz yürütülemez ve faiz tahsili cihetine gidilemez.

Diğer taraftan; önceden faiz isteme hakkının saklı tutulmamış olması halinde yine faiz istenemeyeceği ve faize faiz yürütülemeyeceği kuralı Borçlar Kanunu 101 , 104 ve 113. maddeleri gereğidir.

Belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeden davanın kabulü yerine reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili


HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı, gecikme zammına tahakkuk ettirilecek yasal faizden sorumlu olmadığının tespiti ile uygulanacak faizin kaldırılmasını istemiştir.

Mahkemenin, "Kurumca istenen gecikme zammı faiz olmayıp, bir tür gecikme tazminatıdır. Bu nedenle faize faiz yürütülmeyeceği kuralı gecikme tazminatı için uygulanmaz. Borçlunun mütemerrit olduğu tarihten itibaren faiz istenmesinde yasaya aykırı yön bulunmadığı" gerekçesiyle "davanın reddine" dair verdiği karar Özel dairece yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuş, Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Dava, nitelikçe menfi tespite ilişkindir.

Davalı Kurum, davacıya gönderdiği işsizlik sigortası prim aslı ve gecikme zammını içeren ödeme emrinde; "söz konusu borcunuz 7 gün içinde ödenmediği takdirde ödenmeyen borcun aslına ödendiği tarihe kadar gecikme zammı, gecikme zammına ise tebliğ tarihinden itibaren kanuni faiz tahakkuk ettirilecektir." Demektedir.

Uyuşmazlık, 506 Sayılı Yasanın 80. maddesinde öngörülen prim ve bu madde kapsamında tahsil edilecek diğer alacakların ( 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Yasasının 49/5. maddesi kapsamında işsizlik sigortası primlerinin de) süresinde ödenmemesi halinde tahakkuk ettirilecek "gecikme zammı"nın hukuki niteliğinin ne olduğu ve ayrıca yapılacak nitelemeye göre de gecikme zammını süresinde ödemeyen borçludan, ödemediği gecikme zammına ayrıca temerrüt (gecikme) faizi yürütülüp yürütülmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmelerde çoğunluk, prim ödemelerindeki gecikmeleri önlemek ve primleri zamanında toplamak amacıyla gecikme zammının öngörüldüğünü, bunun hukuki vasfının bir Medeni Ceza, tazminat olduğu görüşü ileri sürülmüştür. Oysa uygulama ve öğretide baskın görüş olarak, Temerrüt (gecikme) faizinin, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetinde varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminat olduğu kabul edilmektedir. Bu tarifin ayni zamanda gecikme zammını da içerdiği bir gerçektir. (Bkz. Dr. Becker, İsviçre Medeni kanunu şerhi, Borçlar Kanunu, Fasikül IV, sh. 5 Dr. S. Özkök Çevirisi, A. Von Tuhr, Cilt 1-2 sh. 617, C. Edeğe Çevirisi, Dr. Nami Barlas, Para Borçlarının ifasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst.1992 sh.127 vd, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 11.06.1997 gün E. 1997/11-278 K. 529).

Gecikme zammı, Temerrüt (Gecikme) faizi kavramlarının yasalarımızda özensiz şekilde kullanıldığı bir gerçektir. Yürürlükten kalkan MK.da, BK., TTK. ve 506 sayılı Yasanın bir çok yerinde, temerrüt faizi (TTK. 407 - 529 - 898 - 962) , gecikme faizi (TK. 141 Kenar Başlığı), geçmiş günler faizi (BK. 103 - 104) , geçmiş gün faizleri (MK. 860) , geçen günlerin faizleri (MK. 790) , kanuni faiz (TK. 141-166), % 10 hesabı ile faiz (TK. 637-638), % 10 faiz (TK. 722), vade gününden itibaren faiz (TK. 1167), gecikme zammı (506 sayılı Yasa Md. 80) , gecikme tazminatı (634 sayılı Yasa 20 md.) , gecikme zammı (1512 sayılı yasa 120 md.) , % 1 gecikme zammı (625 sayılı Yasa 35. md.) ifadeleri kullanılmıştır.

506 sayılı Yasanın 80. maddesinde öngörülen primin (vb.) süresinde ödenmemesi halinde tahakkuk ettirilen gecikme zammının hukuki niteliğinin tartışılabilmesi ve temerrüt (gecikme) faizinden farklı olup olmadığının tespiti için; öğretideki görüşlere yer verilerek benzer bazı kavramların karşılaştırması ile (temerrüt, muacceliyet, ihtar, faiz, tazminat gibi) konuyla ilgili terimlerin tanım ve yorumlarının yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Bilindiği gibi Cezai Şart, esas borca bağlı olarak vücuda gelen ve borçlunun borcunu ifa etmemesi veya geç yerine getirmesi veyahut noksan ifa etmesi ve nihayet şart kılınan mahalde ifa etmemesi halinde, alacaklıya muayyen bir meblağı çoğunlukla bir miktar paranın tediyesi şartını kapsayan bir taahhüttür (Bkz. BK. 158 -161). Gecikme zammı kanun ile kabul edildiği halde, cezai şart bir hukuki muameleye dayanır. Gecikme zammında bir para borcunun geç ödenmesi söz konusudur. Cezai şart ise para borçlarının yanında akdin icra edilmemesi, noksan olarak icrası, akdin muayyen zamanda ve şart kılınan mahalde icra edilmemesi hallerinde de, sözleşme ile kabul etmek mümkündür. Hatta Federal Mahkeme, cezai şartta asıl gayenin teminat olduğunu kabul etmektedir (ATF 41 II 144; jdt 1915/450; ATF 46 II 401 jdt 1921/108.)

Esasen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında gecikme zammının cezai şart olmadığı konusu oybirliği ile kabul edilmiş olup çoğunluk, gecikme zammının yasaya konulmuş Medeni Ceza olduğu görüşünü savunmuştur.

Gecikmeden doğan zarardan dolayı gecikme tazminatının isteneceği konusunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Borçlanılan edimin gecikerek de olsa aynen ifası, bazı hallerde alacaklının gecikme yüzünden uğradığı zararı karşılamaya yetmez. Bu nedenle alacaklı, borçludan aynen ifa yanında gecikme dolayısıyla uğramış olduğu zararın tazminini isteyebilir. Gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatının istenmesine engel yoktur. Burada alacaklının gecikme dolayısıyla uğradığı zarara, gecikme zararı, bu zararın giderilmesi için ödenecek tazminata ise gecikme tazminatı denir. Öğretide Prof. Dr. Akar Öcal hariç hiç kimse gecikme zammının gecikme faizi dışında bir tazminat türü olduğunu ileri sürmemiştir (Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler 7. Baskı, 1993 sh. 911-926, Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5. Bası 1088-1092)

Dr. Akar Öcal, Gecikme Faizine İlişkin 1965 baskılı eserinin 35. sahifesinde Gecikme zammı ve gecikme faizini karşılaştırırken "Bazı Kanunlarda gecikme zammı ile gecikme faizi arasında benzerlik varsa da, gecikme zammı gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Zam, işte bu geç ödemeyi önleyecek bir tedbir mahiyetindedir. Bu zam bir hukuki muamele ile kabul edilmişse, cezai şart mahiyetinde olur. Fakat böyle bir kayıt kanun tarafından kabul edilirse cezai şart bahis konusu olamayacağından buna gecikme zammı tabirini kullanıyoruz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme faizi talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur" demektedir.

Kat Mülkiyeti Yasası'nın 20. maddesinin 13.04.1983 tarih ve 2814 sayılı kanunla değişik ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan hükme göre, "kendi payına düşen genel gider veya avans tutarının tamamını zamanında ödemeyen kat maliki, ödemede geciktiği günler için aylık yüzde on oranında gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür" hükmü getirilmiştir. Gecikme karşılığında ödenmesi gereken meblağ kanunda "gecikme tazminatı" olarak adlandırılmış ise de, burada söz konusu olanın temerrüt faizi olduğu kabul edilmektedir. (Bkz. Prof. Dr. Abdulkadir Arpacı, Türk Hukukuna göre Kat Mülkiyetinde Yönetim, Doktora Tezi İst. 1984 sh. 279, Prof. Dr. Hayri Domaniç, Ticaret Hukukunun Genel Esasları 4. Bası İst. 1988 sh. 44)

Elektrik tüketim bedellerinin süresinde ödenmemesi nedeniyle tahakkuk ettirilen gecikme zammı ile birlikte temerrüt faizi istenip istenmeyeceği konusunda Yargıtay Daireleri arasında görüş aykırılığı doğmuş ancak YİBK.nun 19.11.1993 gün, E. 1991/6 K. 1993/1 sayılı kararı ile İçtihadı Birleştirmeye gerek bulunmadığına karar verilmiştir. Bunda Yargıtay uygulamasının etkili olduğu anlaşılmaktadır. Y. 11. HD.si 06.10.1987 gün, E. 1987/485 K. 1987/5057, Aynı dairenin 15.10.1990 gün, E. 1989/5957 K. 1990/6508 sayılı kararlarında özetle "TEK. Tarifelerinde sözü edilen gecikme zammı, cezası, hukuki yönden özel bir temerrüt faizi niteliğindedir. Gecikme zammı uygulanan devre için ayrıca temerrüt faizi yürütülemez denilerek uygulamaya yön verilmiş, bunun üzerine TEK. Genel Müdürlüğü 17.06.1988 ve 1004 sayılı genelgesi ile borcunu süresinde ödemeyen müşterilere sadece gecikme zammı uygulanmaya başlanmış ayrıca temerrüt faizi uygulanmaması benimsenmiş ve bu uygulamanın sürdürüldüğü anlaşılmaktadır.

Türkiye Denizcilik İşletmeleri Kıyı Emniyeti tarafından 1990 tarihinde yayınlanan ve halen yürürlükte olan Fener ve Tahlisiye Ücretleri Tarifesinin 14. maddesinde Türk Boğazlarından geçen gemilerin ödeyecekleri ücret konusunda hükümler konulmuştur. Buna göre "Fenerler ve tahlisiye ücretlerini tarifede gösterilen müddet içinde veya tarife hükümlerinin icap ettirdiği usul, şekil ve tarzda ödemeyen gemiler borçlarını ödememe bakımından kaçak addolunur ve haklarında aşağıdaki yazılı işlemler yapılır. 1- Ödeme süresinin bitiş tarihini takibeden günden itibaren 30 takvim günü içinde yapılan ödemeler esas ücrete % 12 ilavesiyle, 2- Ödeme süresinin bitiş tarihinden itibaren 31-60 güne kadar sürelerdeki ödemelerde esas ücrete % 50 ilavesiyle, müteakip her 30 güne kadar geçen sürelerdeki ödemelerde ise esas ücret üzerinden (% 50 cezaya ek olarak) % 12 ilavesiyle tahsil olunur" denilmiştir. Bu Tarifenin yasal bir düzenleme olduğu açıktır. Yargıtay Özel Dairesi "bu gibi hallerde davalıya bildirim yapılmadan (Tarifeye göre esasen bildirime gerek yoktur). Asıl ücret üzerinden hesap edilen ceza ve onlara ilave edilen % 12 oranları bir cezai şart olmayıp madde 14/1-2 maddesinde yazılan ceza ve ilave cezalar bir bütün olarak ağırlaştırılmış gecikme faizi bulunduğundan bu miktarlara ayrıca temerrüt faizi yürütülmez" demektedir. Yargıtay 11. HD. 09.11.1995 gün ve 1995/7316-8422, 28.06.1996 gün 1996/3794-4807, 30.09.1996 gün ve 1996/4841-6249 sayılı içtihatları).

Benzer kavramların tanım ve yorumları üzerindeki tartışmalara bir açıklık getirebilmek için kavramların belirleyici unsurlarının da bilinmesinde yarar vardır.

Bunlardan birisi olan borçlu temerrüdü; borçlunun ifa etmekten kaçınamayacağı muaccel edimi zamanında yerine getirmeyerek ifada gecikmesi ve borcun ifasının hala mümkün bulunması durumunda belirli şartlara bağlı olarak gerçekleşen bir sorumluluk nedenidir. Para borçları için temerrüdün oluşum şartları; borcun muaccel hale gelmesi, alacaklı tarafından borçluya ihtarda bulunulmasıdır. Muacceliyet en yalın anlatımıyla, ödeme zamanının gelmiş olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse kural olarak bu vadenin gelmesiyle muacceliyet oluşur. Muacceliyet tek başına temerrüdü sağlamaya yeterli değildir. Ayrıca alacaklı tarafından borçluya bir ihtarda bulunulması da kural olarak gerekir (BK. md. 101/f.1) . İhtarın olağan gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir. Ayrık olarak sözleşme veya kanunla getirilen düzenleme ile, zamanında ödemede bulunulmadığı takdirde ihtara gerek kalmaksızın temerrüt oluşur.

Para borçları açısından borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan birisi, temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüdür. Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içindedir. Temerrüt faizi belirtilen temel amaca hizmet etmenin yanı sıra, pratik başka amaçlara da yöneliktir. Alacaklının bir zarara uğrayıp uğramadığı veya zararın temerrüt faiz oranından daha düşük olup olmadığı tartışmalarına meydan verilmeksizin, borçlunun faiz ödemeye peşinen zorlanması yargı organlarını büyük bir yükten kurtarmakta ayrıca, borçluyu zamanında ödemede bulunmaya sevketmektedir.

Temerrüt faizi muhtemel zararların giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya yasa koyucu tarafından öngörülmüş bir karşılık olup, talep edilebilmesi için gerçekten bir zarar görülmüş olması gerekli değildir. Bu konuda borçluya bir ispat hakkı da tanınmış olmadığı gibi, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması da şart değildir. Tanımlanan bu özellikleri ile öğretide de hakim olan görüş temerrüt faizinin, alacaklının aksi iddia olunmayan farazi zararının asgari oranda giderilmesine yönelik maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşıdığı yönündedir. Temerrüt faizinin fonksiyonu ve bu faizi öngören yasal düzenlemenin amacı gözönüne alındığında tazminat nitelemesine varılabilir (Bkz. Dr. Nami Barlas, age.).

Tazminat talebinin temel şartı bir zararın varlığıdır. Bu zarar, fiilen gerçekleşebileceği gibi, çeşitli düşüncelerle ve özellikle zararın varlığının çok kuvvetli olduğu durumlarda varsayılmış da olabilir. (BK. md. 105) de alacaklının temerrüt faiziyle karşılanmayan "daha büyük zarara" uğraması ihtimalinden söz edilmesi, temerrüt faizinin de öngörülen oran dahilinde zararı gidermeyi amaçlayan bir karşılık olduğu ortadadır.

Bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi, borcun bir para borcu olmasına ve borçlunun temerrüdünün gerçekleşmesine bağlıdır.

3095 sayılı Yasa metni dikkate alındığında yasa koyucunun faiz oranını değişken bir sisteme oturttuğu görülmektedir. Paranın en sık rastlanan edim tipi olması ve çoğu hukuki ilişkide borçlunun yükümlülüğünün parayla ifaya yönelmesi nedeniyle temerrüt faizinin 3095 sayılı Yasadan ayrıca düzenlendiği haller de rastlanmaktadır.

Yukarıda belirtildiği gibi Kat Mülkiyeti Yasasında genel gider veya avans tutarını zamanında ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık % 10 oranında gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür. Maddede gecikme karşılığı ödenen meblağ her ne kadar gecikme tazminatı olarak adlandırılsa da, burada söz konusu olan temerrüt faizidir.

Bir başka düzenlemeye İş Yasasında da rastlıyoruz. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesinin yaptırımı olarak, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmaktadır.

Faiz kavramını daha iyi tanımlayabilmek için faizin özelliklerine bakılmalıdır. Bir para borcunun mevcut olması gerekir. Faiz para borcunun fer'isi niteliğindedir (BK. Md. 113/2 ve 131) . Asıl borca bağlı olarak doğar ve asıl borcun her hangi bir nedenle sona ermesi halinde de asıl alacak ile birlikte sona erer. Doğmuş faizin asıl alacakla birlikte sona ermemesi için saklı tutulması ya da halin icabından saklı tutulduğunun anlaşılması gerekir. Zamana bağlı olarak işler, yasa ya da taraflarca saptanmış belirli bir oranın anaparaya uygulanması ile saptanır.

Faizi, tespit edilen bu özellikleri sonucunda; "alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile, nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları açısından özel olarak düzenlenen, tahsil için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semere" olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım, faizin genel tanımı olup, faizin türlerine göre eklemeler yapılarak değişmesi kaçınılmazdır (Bkz. Doç. Dr. M. Helvacı, Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı).

İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Yasası gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur (md. 80/1) . Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkında Kanunun 51. maddesi hariç, diğer maddeleri uygulanır.… Şu kadar ki; Kurumun prim ve diğer alacakları süresi içinde ve tam olarak ödenmezse, ödenmeyen kısmı sürenin bittiği tarihte % 10 oranında artırılır. Bulunan bu tutara, ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar, her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak Türk Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi, bileşik bazda uygulanacak gecikme zammı hesaplanır. Ancak ödemenin yapıldığı ay için gecikme zammı günlük hesaplanır. (4958 SY. ile değ. md. 80/f. 5) .

Yukarıda yazılı Yasa hükmüyle getirilen düzenleme ile zamanında ödemede bulunmamanın yaptırımı belirtilmiştir. Yasa ile bu yönde yapılmış düzenlemenin varlığı karşısında ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın, faizde olduğu gibi temerrüde düşüldüğünün kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Anılan madde de, 4958 sayılı yasa ile yapılan düzenleme ile gecikme zammının, ödemenin yapıldığı ay için günlük hesaplanması yönteminin getirilmiş olması karşısında ise, gecikme zammının hesaplanmasında zaman unsurunun önemli olmadığı yönündeki eleştiri de hukuksal dayanağını yitirmektedir.

Faizde olduğu gibi, gecikme zammında da bir para borcunun varlığı (6183 SY. md. 51 , 506 SY. md. 80/1) , asıl borca bağlı doğduğu (506 SY. md. 80. değ. f. 5) olguları sabittir. Asıl borca bağlı olarak sona ermemesi ise, kamu alacağının imtiyazlı -halin icabı- olmasından kaynaklanmaktadır. Ayrıca gecikme zammının uygulanmayacağı (506/md. 80 f. 9-10 , 6183/md. 52) haller ile yasalarda faizin durduğu ve düştüğü haller arasında amaçsal benzerlikler de vardır.

Gecikme zammının niteliği sorununun kaynağında "geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebi ile faiz yürütülemeyeceği" ne dair Borçlar Yasası'nın 104/son maddesi yatmaktadır.

Bir diğer anlatımla gecikme zammına ayrıca faiz işletilecek midir? Bunu olanaklı kılan bir hüküm 6183 Sayılı Yasada bulunmamaktadır. 6183 Sayılı Yasanın 51. maddesi , kamu alacağı niteliği taşıyan gelirlere gecikme zammı uygulanacağını belirtmektedir. Burada bir yasa boşluğunun varlığından sözedilemeyeceği gibi, yukarıda anılan hiçbir yasada gecikme zammına ayrıca gecikme faizi (temerrüt faizi) yürütüleceğine ilişkin bir hüküm de yer almamıştır. Yorum yoluyla gecikme zammına ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.

6183 sayılı Yasa sistematiği içinde bakıldığında amaçlananın, kamu alacağının, birde aşırı faiz ile şişirilerek kişi ve kuruluşlar için yıkım boyutuna ulaşması olduğu söylenebilir mi?

Buna yanıtı 6183 sayılı Yasanın "Tecil" başlığı altındaki 48. maddesi vermektedir. 48. madde ile; "Amme borcunun vadesinde ödenmesi veya haczin tatbiki veyahut haczolunmuş malların paraya çevrilmesi amme borçlusunu çok zor duruma düşürecekse, borçlu tarafından yazı ile istenmiş ve teminat gösterilmiş olmak şartıyla, alacaklı Kamu idaresince veya yetkili kılacağı makamlarca; vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası ve gecikme zammı alacakları iki yılı, bu alacaklar dışında kalan Kamu alacakları ise beş yılı geçmemek üzere faiz alınarak tecil olunabilir." 3209 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte "bazı alacaklar" için 5 yıllık tecil imkanı getirilmiştir. Burada sözü edilen alacakların daha çok tasfiyeye giren ve zararı Hazinece karşılanan bankaların üçüncü şahıslardan olan alacakları ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır (Bkz. Yılmaz Özbalcı, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, Yorumlu Açıklamaları). Maddenin tanımından, amme borçlusunun yıkımının değil, gecikme zammının dahil olduğu borcun, tecil faizi karşılığında, belirli koşullarda ertelenmesi amaçlanmış, gecikme zammını bir tür "ceza" olarak gören düşüncenin aksine, Yasada gecikme zammına bağımsız olarak yer verilmiş, ayrıca iddia edildiği gibi gecikme zammına uygulanacak "temerrüt faizinin" tecilinden sözedilmemiştir.

Sonuç olarak; 506 sayılı Yasanın değişik 80. maddesinde Kurumun prim vb. alacakları için genel kuraldan ayrılan bir temerrüt faizi düzenlemesine yer verilmiştir. Her ne kadar burada gecikme zammından söz edilmekte ise de, prim borunun zamanında ödenmemesi halinde Kurumca talep edilecek karşılık kamu hukuku karakterli bir para alacağı için öngörülen (nitelikli) temerrüt faizinden ibaret olup, genel ilke uyarınca buna ayrıca temerrüt faizi yürütülmesine yasaca olanak bulunmamaktadır.

O halde Mahkemece, aynı yöne işaret eden Özel Daire bozma ilamına uyularak hüküm vermek gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA) , istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 18.02.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.