T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2000/3475
K. 2000/6012
T. 20.6.2000
• TAZMİNAT TALEBİ ( Avukatın Gereken Özeni Göstermemesi Nedeniyle Alabileceği Tazminattan Mahrum Kalan Kişinin İstemi )
• AVUKATIN GEREKEN ÖZENİ GÖSTERMEMESİ ( Kişinin Alabileceği Tazminattan Mahrum Kalması Nedeniyle Avukat Aleyhine Tazminat İsteminde Bulunması )
• ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇILMASI ( Fazlaya Dair Haklı Saklı Tutulamadığından Avukatın Bunu Bilmesinin Gerekmesine Rağmen Az Miktar İçin Tazminat Talebinde Bulunması )
• FAZLAYA DAİR HAKKIN SAKLI TUTULMASI ( Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan Davada Bu Hakkın Saklı Tutulamaması )
818/m.44,386
ÖZET : Davacı, askerlik görevini yaparken rahatsızlanıp, kaldırıldığı hastanede ameliyat edildiği, gerekli özenin gösterilmemesi nedeniyle sakat kaldığı iddiasıyla vekili aracılığıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde tazminat davası açmıştır. Bilirkişi, tazminat miktarını talep edilenin çok üzerinde tespit etmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasının mümkün olmaması nedeniyle davacı, talebi aşan miktardan mahrum kaldığı gerekçesiyle avukatı aleyhinde tazminat davası açmıştır. Yerel mahkeme, davalı-avukatın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde fazla hakkın saklı tutulamayacağını bilerek, davayı açmadan önce müvekkilinin zararını hesaplattırarak ona göre dava açması gerekirken, hak edilen miktardan çok az miktarda tazminat istemekle kusurlu davrandığı gerekçesiyle davayı kabul etmiştir. Davalı-avukatın, müvekkiline maluliyet aylığı bağlanmayacağını öngörerek açması gerektiği davada gerçek zarara göre maddi tazminat isteminde bulunması gerektiğinden bu yöndeki temyiz talebinin reddi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Hikmet ile davacı vekili Av. L.N.'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü.
KARAR : Davacı, askerlik görevini ifa ederken rahatsızlanıp, 24.11.1994 tarihinde Gölcük 600 Yataklı Deniz Hastanesine kaldırıldığını 1.12.1994 tarihinde aynı hastanede ameliyata alındığını, ameliyat öncesi gerekli özen ve ihtimamın gösterilmemesi nedeniyle sakat kaldığını, Milli Savunma Bakanlığı aleyhine açacağı tazminat davası için davalı avukatı vekil tayin ettiğini, davalının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde açtığı tazminat davasında 250.000.000 TL maddi ve 2.500.000.000 TL manevi tazminat isteminde bulunduğunu, ancak o davada alınan bilirkişi raporunda, hak kazandığı maddi tazminat tutarının 12.681.132.735 TL olarak hesaplandığını, sonuçta mahkemece istekle bağlı kalınarak 250.000.000 TL. maddi tazminata hükmedilip kararın kesinleştiğini, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde açılan davalarda fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, o nedenle, aşan tutar için dava açılamadığını, davalı avukatın bu şekilde, gereken özeni göstermeyerek, alabileceği tazminatın %95'inden kendisini mahrum bıraktığını, bu farktan sorumlu bulunduğunu, ihtarnameyle istenilmesine rağmen zararını tazmin etmediğini ileri sürerek, 12.431.132.735 TL.'nin 1.4.1996 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, vekalet görevini gereği gibi yerine getirdiğini, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde açtığı davadan önce, maluliyet maaşı bağlanması konusunda Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'ne başvuruda bulunduğunu, somut durum itibariyle davacıya maluliyet maaşı bağlanmasının hukuken zorunlu olmasından dolayı, açtığı davada bu yönü özellikle vurgulayarak sembolik bir maddi tazminat istediğini, ancak sonradan Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'nün bu istemi reddettiğini, açtığı iptal davasının da İdare Mahkemesi'nce reddedilerek kararın kesinleştiğini, kendi kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde fazla hakkın saklı tutulamayacağını bilerek, davayı açmadan önce müvekkilinin uğradığı fonksiyon kaybını nazara alıp, sürekli kısmi iş görememezlikten doğan zararını hesaplattırarak ona göre dava açması gerekirken, böyle yapmayarak, hak edilenden çok daha az bir miktarda tazminat istemek suretiyle kusurlu davrandığı, o nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülen davadaki bilirkişi raporunda hesaplanan miktarla, talebi arasındaki farkı oluşturan tutarı tazminle yükümlü bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 12.431.132.735 TL.'nin davacının yeniden gelir elde edebileceği kabul edilen 1.4.1996 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödetilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, avukat olan davalının, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından davacıya maluliyet maaşı bağlanmayabileceğini öngörmek ve açtığı davada, bu öngörü çerçevesinde gerçek zarara göre maddi tazminat isteminde bulunmak zorunda olmasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2. Davalı avukatın, davacının vekili sıfatıyla, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde ve Ankara 6. İdare Mahkemesi'nde davalar açıp sonuçlandırdığı, taraflar arasında yazılı bir avukatlık ücret sözleşmesinin bulunmadığı açık ve ihtilafsızdır. Davacı, bu görevlerinden dolayı davalıya bir ücret ödediğini iddia ve ispat edememiştir. Bu durumda, davalı, takip ettiği davalar nedeniyle, her bir davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri çerçevesinde avukatlık ücretine hak kazanmış olup, bunun davacı alacağından mahsubu gerekir Makemece, davalının hak kazandığı avukatlık ücreti hesaplanıp, bulunacak tutarın tazminat miktarından düşülmesi gerekirken, bu yönün gözden kaçırılmış olması yanlış ve bozma nedenidir.
3. Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklısının ihtarıyla mutemerrit olur. ( Borçlar Kanunu, madde 101/1 ) Davacı, davalıya 12.7.1999 günlü ihtarnameyi göndererek, davaya konu alacağın 15 gün içinde ödenmesini istemiştir. Bu ihtarın davalıya tebliğ tarihine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Mahkemece, ihtarnamenin tebliğ tarihi araştırılıp, ödeme için verilen süre de gözetilerek, davalının hangi tarihte temerrüde düştüğü belirlendikten sonra, alacağa o tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, bu yön gözardı edilerek, 1.4.1996 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de yanlış olup, bozma nedenidir.
SONUÇ : Yukarıda birinci bent gereğince davalının sair temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadeşine 20.6.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.
yarx