Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Belirsiz alacak davası (HMK m.107) ile kısmi dava (HMK m.109) aynı davalar değildir. Bu husus aslında madde metinlerindeki düzenlemeden anlaşılmakta ise de; özellikle belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddenin gerekçesinde anılan "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." cümlesi farklı düzenlemeler olduklarını açıkça ortaya koymaktadır*. Bu husus neden önemlidir? Çıkabilecek sorun örneği: Bir dava ikame edildiğinde bu davanın belirsiz alacak davası mı kısmi dava mı olduğu nitelendirmesi doğru bir şekilde yapılmaz ise; __ HMK m.107/2'ye göre: "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir." Yani davacı, tahkikat aşamasında dahi ıslaha başvurmadan/karşı tarafın muvafakati olup olmadığına bakılmaksızın dava ikame ederken belirttiği talep miktarını artırabilecektir. Oysa ki; kısmi davada davacı, dava ikame ederken belirttiği talep miktarını ön inceleme tamamlandıktan sonraki aşamada (tahkikat aşamasında) ancak ıslahla veya ek dava yoluyla ileri sürebilecektir**. (Bkz. HMK m.141: "...Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır." ***) Bir davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilebilmesi için: Talep edilecek alacağın miktarı yahut değerinin: a) tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi veya b) davacının, tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olması gerekmektedir. Somut konuya uyarladığımızda işçinin kıdem, ihbar, fazla mesai v.b. alacaklarının miktarını belirleyebilmesi, başka bir deyişle bu konuda hesap yapabilmesi imkansız olmalı veya işçiden beklenememelidir ki; ancak bu halde işçi, belirsiz alacak davası ikame edebilir. Bu ahvalde Sayın Adli Tip'in belirttiği, Sayın Prof. Dr. Muhammet Özekes'in verdiği örneğin gayet güzel olduğu kanaatindeyim. Oysa ki; duruma, mesela genel olarak yaşadığımız bir işçi alacağı davasındaki fazla mesai alacağı yönünden bakarsak; işçinin tanıkları gelmekte ve demektedirler ki "haftada 7 gün çalışıyoruz, mesai saatlerimiz 08.30-19.00 arası, 1 saat yemek molası veriliyor..."v.s. Davacı işçiyle beraber çalışan tanık işçinin, verdiği bu ifadedeki süreleri ve karşılığı miktarı, davacı işçinin kendisinin de bilmesi olağan ve beklenendir. Bu durumda davacı işçinin, talep edebileceği alacak miktarını tam ve kesin olarak BELİRLEYEBİLMESİNİ elbette ki kendisinden BEKLEYEBİLİRİZ. Burada dikkat edilmesi gerekn hususun, HMK m.109'daki kısmi davaya ilişkin düzenlemeden farklı olarak alacak miktarının, TARAFLAR ARASINDA AÇIKÇA BELİRLİ DEĞİL, İŞÇİNİN, ALACAK MİKTARINI BELİRLEYEBİLİR OLMASI olduğu kanaatindeyim. 　 Bir davanın kısmi dava olarak ikame edilebilmesi için ise; a) Talep konusu niteliği itibariyle bölünebilir olacak, b) Talep konusu miktar, taraflar arasında tartışmasız VEYA açıkça belirli olmayacak. Davacı işçi, konuyu mahkeme önüne getirdiğine göre elbette ki taraflar arasında bir niza vardır; lakin madde düzenlemesinde bahsedilen husus taraflar arasındaki işbu niza değil, miktarın nizalı/açıkça belirli olup olmadığıdır. Yine genel olarak yaşanan durumumuza dönersek; işveren demektedir ki: fazla mesai yapmadı veya günde 2 saat fazla mesai yaptı; işçi demektedir ki: hayır günde 5 saat fazla mesai yaptım. Bu durumda TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMASIZ veya AÇIKÇA BELİRLİ BİR MİKTARDAN bahsedilemeyeceği sarihtir ve bölünebilir talebi hakkında işçi kısmi dava açabilir (diye düşünüyorum ). 　 Belirsiz alacak davasında davacının tek başına, kısmi davada tarafların birlikte değerlendirildiğinin gözden kaçırılmaması gerektiği kanaatindeyim. 　 * Kanaatimce "belirsiz alacak davası" düzenlemesini muhtevi 107. maddenin 3. fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."şeklinde kısmi eda davası ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmesi doğru olmamıştır (Özellikle işbu 107. maddenin kanuna sonradan eklenmiş olmasına rağmen bu hususa dikkat edilmemesi doğru değildir; tespit davası, işbu maddenin değil 109. maddenin başlığına eklenmeli ve 107/3'e de 109. maddede yer verilmeli idi). ** HMK m.109/3: "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez."; Madde Gerekçesinden: "...Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir..." Bu çerçevede ıslah konusunda fazlaya dair hakların saklı tutulmuş olması gerektiği yönünde değerlendirme yapılabileceği (gerekçede sadece ek dava belirtildi, ıslah aynı davada ileri sürülüyor mantığıyla) ihtimaline binaen dava dilekçelerinizde müvekkile vekaleten fazlaya ilişkin hakkların saklı tutulduğunu belirtmenizde fayda olduğu kanaatindeyim... Ben öyle yapacağım . *** Ön İnceleme düzenlemesi için inceleyiniz: HMK m.137 vd. Saygılar...

1)

Alıntı: Burada dikkat edilmesi gerekn hususun, HMK m.109'daki kısmi davaya ilişkin düzenlemeden farklı olarak alacak miktarının, TARAFLAR ARASINDA AÇIKÇA BELİRLİ DEĞİL, İŞÇİNİN, ALACAK MİKTARINI BELİRLEYEBİLİR OLMASI olduğu kanaatindeyim.

Üstad bu ifadeniz ile HMK.109/2’nin “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Hükmünde yer alan ifadeleri, tartışmasız bir alacak miktarı -veya- Açıkça belirli bir alacak miktarının sadece alacaklı için değil, her iki taraf için tartışmasız bir alacak miktarı veya her iki taraf için belirli bir alacak miktarı olarak düşünmek ve bu durumda kısmi dava açılamaz demek gerekir, şeklinde anlamamız icap ediyor.

Belirttiğiniz gibi kanun, alacağın varlığı veya yokluğu konusunda değil, alacağın miktarı bakımından tartışmasızlığı veya belirli olmayı arıyor. Yani alacağın varlığında taraflar anlaştığı halde miktarında anlaşamamış olabilirler... Bu son durumda doğal olarak alacak belirsizdir.

Bir alacak miktarı (3 lira 5 lira 10 lira herneyse) taraflar arasında tartışmasız ise aslında taraflar arasında alacak miktarı aynı zamanda belirlidir de...

Bana bir örnek verebilir misiniz, alacak miktarı taraflar arasında tartışmasız olduğu halde belirsiz olsun?

Kanunun ifade tarzında bir hata olduğunu düşünüyorum.

2.

Alıntı: Belirsiz alacak davası (HMK m.107) ile kısmi dava (HMK m.109) aynı davalar değildir. Bu husus aslında madde metinlerindeki düzenlemeden anlaşılmakta ise de; özellikle belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddenin gerekçesinde anılan "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." cümlesi farklı düzenlemeler olduklarını açıkça ortaya koymaktadır*. Bu husus neden önemlidir? Çıkabilecek sorun örneği: Bir dava ikame edildiğinde bu davanın belirsiz alacak davası mı kısmi dava mı olduğu nitelendirmesi doğru bir şekilde yapılmaz ise; __ HMK m.107/2'ye göre: "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir." Yani davacı, tahkikat aşamasında dahi ıslaha başvurmadan/karşı tarafın muvafakati olup olmadığına bakılmaksızın dava ikame ederken belirttiği talep miktarını artırabilecektir. Oysa ki; kısmi davada davacı, dava ikame ederken belirttiği talep miktarını ön inceleme tamamlandıktan sonraki aşamada (tahkikat aşamasında) ancak ıslahla veya ek dava yoluyla ileri sürebilecektir**. (Bkz. HMK m.141: "...Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır." ***) Bir davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilebilmesi için: Talep edilecek alacağın miktarı yahut değerinin: a) tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi veya b) davacının, tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olması gerekmektedir.

Demektesiniz. “Belirsiz alacak davası ile kısmi dava aynı değildir,” demişsiniz ki, doğrudur aynı dava olsaydı herhalde farklı maddelerde farklı isimler ile kanunlaşmasına gerek olmazdı.

Özellikle madde gerekçesinden alıntı yaptığınız: "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..."

Cümlesini esas aldığımızda sizin beyanlarınıza göre yukarıda (1) nolu bölümde irdelenen kısmi dava yasağı (HMK.109/2) dışında kısmi davaya izin verilen bir davanın HMK.109/1’deki gibi davaya konu edilebilmesi için, evvela o alacak miktarı bakımından her iki tarafın hemfikir olmaması ama bunun yanında alacaklı taraf için alacağın belirli olması ve yine alacağın bölünebilir olması gerekir. Ben sizin ifadenizden ve kanun gerekçesinden bu sonucu çıkarıyorum.

Yanlış anlıyorsam düzeltin lütfen. Çünkü "miktarı belirsiz bir alacak için kısmi dava açmanın çözüm üretmediğini…" söyleyerek belirsiz alacak dava türünü oluşturduk diyen iradeden başkasını anlamak manasız olur.

Yani daha açık bir ifade ile sizin yazdığınızdan anladığım husus: Alacak miktarı, alacaklı taraf bakımından belirsiz ise, alacaklı sadece HMK.107’ye göre belirsiz alacak davası açabilir ama HMK.109/1’e göre kısmi dava açamaz. Bunun gerekçesi nedir?

Açıkçası bunu kastetmemiş olmanız gerekir diye de düşünmüyor değilim.

Alacağın miktarı davacı için belirsiz veya belirlenemez olabilir ama alacak konusunun kendisi niteliği itibariyle bölünebilir bir alacak türü ise ve karşı taraf ile alacağın miktarı konusunda ihtilaf devam ediyorsa neden kısmi davaya konu olmasın ki?

Ben 1.bölümdeki görüşlerinize aynen katılıyorum. Son derece isabetli bir tespit olduğunu düşünüyorum. Ancak 2. Bölümde yer verdiğim ve hemen yukarıda sorduğum soru bağlamında aksini düşünüyorum. Yani davacı alacaklı alacağın miktarını veya değerini belirleyemeyecek durumda ise veya belirleyebilmesi imkansız ise, alacağın türü bölünebilir bir alacak olması halinde ve alacağın miktarı konusunda da davalı ile aralarında ihtilaf bulunuyorsa HMK.109/1’e göre kısmi dava açabileceği gibi, bunu yapmayıp HMK:107/1’e göre belirsiz alacak davası da açabilir kanaatindeyim.

Ne dersiniz?
--

Sonuç itibariyle:

1.) Alacağın (kendisi veya türü değil! ) miktarı taraflar arasında tartışmasız ise veya taraflar arasında belirli ise kısmi dava açılamaz. (HMK.109/2)

2.) Alacağın miktarı taraflar arasında tartışmalı ise veya belirli değilse ve ancak taraflardan birisi için yani alacaklı taraf için belirlenebilir türden olup da niteliği icabı bölünebilir bir alacaksa, Davacı HMK.109/1'e göre kısmi dava açabilir.

3. Alacak miktarını dava açılırken belirlemek davacı için beklenemeyecek bir durum ise ya da belirlemek imkansız ise, alacaklı HMK:107/1'e göre sadece belirsiz alacak davası açabilir. Çünkü, alacak belirsiz olduğu için de HMK.107/1'in gerekçesinde yer alan "miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir." cümlesi uyarınca çözüm üretemediği için ihdas edilen bu dava türünden şaşmak, kanun koyucuya ayıp olur. (P.S. Ben bu konuda aksi fikirdeyim)

Allah hepimize kolaylık versin.