Alıntı: Yazan Av.Hamdi Özkaya "Gider Avansı" yönünden HMK madde 120 ve 115'in eski davalarda uygulama yeri olamayacağını düşünenlerdenim. Buna gerekçem bizzat maddelerin düzenleniş biçimi. Şöyle ki; HMK 120.maddenin ilk fıkrasında düzenlenen "GİDER AVANSI", maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere DAVA AÇILIRKEN yatırılması zorunlu olan bir giderdir. Bugün birçok mahkemenin eski davalarda bence yasaya açıkça aykırı şekilde gider avansı almalarına dayanak olarak gösterdikleri 120/2 de bahsedilen ise davanın ilerleyen aşamalarında başta yatırılan gider avansının yapılan harcamalar sonrası yetmemesi üzerine mahkemece "tamamlama avansı" da diyebileceğimiz bir avansa hükmedilmesi olup, bu avansın birinci fıkradaki "GİDER AVANSI" ile bir alakası yoktur. İkinci fıkranın işetilmesi için mutlaka dava açılırken başlangıçta bir gider avansının yatırılmış olması ve bunun dava sırasında yetmediğinin ortaya çıkması gerekmektedir. Dolayısıyla bugün birçok mahkemenin bu 2.fıkraya dayanarak almaya çalıştıkları gider avanslarının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Çünkü eski davalar açılırken bir gider avansı yatırılması söz konusu olmadığından ve artık hiçbir zaman da söz konusu olamayacağından ikinci fıkradaki aşama da sözkonusu olamaz. Maddenin düzenleniş biçiminden bunu anlamamız son derece kolay olmasına rağmen maalesef hala birçok mahkeme bu maddeyi uygulamaya çalışmaktadır. Şimdi gelelim yaptırım konusuna, yani HMK 114 ve 115.maddelere. Burada hemen belirteyim ki, yukarıda bahsedilen 120/2 'ye göre tamamlama avansı için verilen 2 haftalık kesin sürenin bir yaptırımı maddede yoktur. Mahkemeler bence yine hatalı olarak 120/2'ye göre verdikleri süreye 115.maddedeki yaptırımı uygulamaktadır. Oysa 120/2'de böyle bir atıf olmadığı gibi, 114/madde g bendinde dava şartı olarak düzenlenen GİDER AVANSI da davanın başında 120/1'e göre yatırılması gereken gider avansı olup, 115.maddede yaptırıma bağlanan dava şartlarının yokluğu olarak incelenecek de yine bu davanın başında yatırılması gereken GİDER AVANSIDIR. Yani 120/2'deki tamamlama avansı ile bir ilgisi yoktur 115.maddenin. 2.fıkrasında dava şartlarının yokluğu kural olarak mahkemece derhal usulden red kararı vermesini gerektirir. Ancak istisnai olarak yokluğu söz konusu olan dava şartının giderilmesi mümkün ise(ki gider avansı bu türdendir) hemen reddedilmez ve giderilmesi için 2 haftalık kesin süre verilir, yine yerine getirilmezse o zaman dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir. .................................

Aksi görüşteyim.

Yasada belirtilen istisnalar dışında, 6100 sayılı yasa hakkında derhal uygulama düzenlemesi kabul edildiğine göre mahkemenin uhdesinde hiç bulunmayan bir avansı istemesi gayet tabii ve evleviyet kuralı icabıdır. Öyle ya, "yatırılmış olan" bir avansın yeterli olmadığı anlaşılabiliyorsa, mahkeme veznesinde somut bir dosyayla ilgili olarak hiç avansın bulunmadığı durumda da (6100 öncesi davalar) evleviyetle yetersiz bir avans mefhumunun kabulü gerekir. Zira bu davalarda da artık derhal 6100 sayılı yasanın uygulanacağı tartışma dışıdır.

Gider avansı davanın görüm şartı olduğuna ve mahkemece her aşamada resen gözetileceğine göre yaptırım olarak 115/2 uygulaması da kanımca maddi hukuk hükümlerine ve yorum ilkelerine uygun ve doğrudur.

Saygılar.