Mesajı Okuyun
Old 22-09-2007, 00:54   #113
Jeanne D'arc

 
Varsayılan

İstanbul Barosu'nun konuyla ilgili mesajı.


Alıntı:

Değerli Meslektaşım;

Ülkemizde hukuksal temelde her kesimin yoğun bir biçimde katıldığı bir Anayasa tartışması sürmekte iken, Hükümet önerisi olarak getirilen bir tasarı, hak ettiği düzeyde tartışılmamaktadır.

“Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı” içinde bulunduğumuz ay tartışmaya açıldı.

Baro olarak, tasarı ile ilgili oluşturduğumuz Komisyon vasıtasıyla, gerekli etkinlikleri sergilemek üzere bir dizi girişimde bulunduk. Bu arada bir katılım örneği de göstererek Genç Avukatlar Birliği ile işbirliği içinde olduk. Bu bağlamda Tasarıyı hazırlayan Komisyonun Başkanı Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’i de Baromuza davet ederek bilgi aldık. Bu toplantılar sonucunda İstanbul Barosunu adına bir arkadaşımızın da bu Komisyonda temsil edilmesini sağladık.

Bütün bu girişimler sonucunda oluşturduğumuz görüşlerimiz ekte sunulmaktadır.

İstanbul Barosu olarak, tasarının geri çekilmesini savunmakla birlikte, Tasarı Komisyonunda temsil edilecek olmamız nedeniyle orada ileri süreceğimiz itirazlarımız da ayrıca saptanmıştır.

Yaptığımız gözlemler, meslektaşlarımız arasında konu ile ilgili yetersiz bir bilgilenme bulunduğu yönündedir. Mesleğimizi çok yakından ilgilendiren konu ile ilgili olarak, Baro Dergimizde de ayrıca ayrıntılı yayınlar yapılacaktır.

Konuya duyarlılık gösterilmesini rica ederim.

Saygılarımla.


Av.Kazım Kolcuoğlu
İstanbul Barosu Başkanı


İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞI


HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU TASARISI
GÖRÜŞ VE ÖNERİLER


60. Cumhuriyet Hükümetinin TBMM’ye sunulan programında yer alan ve kamuoyunda tartışılmak üzere ilan edilen “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı” konusunda, İstanbul Barosu tarafında yapılan çalışmalar sonucunda, tespit edilen hususlar iki başlık altında değerlendirilmektedir:
  • <LI class=MsoNormal style="TEXT-ALIGN: justify">Tasarı, bu düzenlemeye egemen olan normatif esaslar itibariyle ciddi sorunlar doğuracağından geri çekilmelidir.
  • Tasarının Hükümet Programı ile “taahhüt” edilmiş olması nedeniyle, geri çekilmesinin olası bulunmadığı kanısı egemen ise, mutlaka önerilen değişikliklerin yapılması sağlanmalıdır.
  • Tasarı, bu düzenlemeye egemen olan normatif esaslar itibariyle ciddi sorunlar doğuracağından geri çekilmelidir.
1.a. Tasarı, bu şekli itibariyle 1136 Sayılı Avukatlık Yasasının 35. maddesinde yapılan düzenlemeyi esas almakta ve aynı mantıkla “yeni bir kurum” ihdas etmektedir. Gerçekten de; UZLAŞMA SAĞLAMA başlıklı 35. madde aynen şöyledir;
Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.”
Tasarı ile getirilen Arabuluculuk müessesesi ile bu madde arasında farklılıklar bulunmakta ise de, esasen mevcut bulunan bir müessesenin yeniden düzenlenmesi ihtiyacının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu ihtiyacın doğumunu izah eden tasarı gerekçesinde, 1136 Sayılı Yasanın 35. maddesine atıfta bulunulmamış olması, gerekçeyi yetersiz kılmaktadır. Bu yönüyle, esasen Avukatlık mesleğinin “görev tanımı” içinde bulunan bir alanın düzenlenmekte olduğu kuşkusuzdur.
Bu düzenleme, Avukatlık mesleği içinde değerlendirilmesi gereken bir alanı, diğer mesleklere de açmaktadır. Tasarının 21. maddesine göre, dört yıllık lisans eğitimini tamamlayanlar, belirtilen eğitimi aldıkları takdirde, Arabuluculuk sıfatına hak kazanmak üzere sınava alınabilecektir. Hukuk lisans diplomasına sahip bulunmayanlar için 21. maddenin 2. fıkrasında getirilen (getirilmek ihtiyacı duyulan) hüküm ise, bunların yüz saat “hukuk eğitimi” almalarını zorunlu kılmaktadır.
Bu nokta üzerinde dikkatli bir değerlendirmeye ihtiyaç vardır.
Tasarı gerekçesine göre; kanun “hukuk uyuşmazlıklarında” uygulanacaktır. (Gerekçe 1. paragraf son cümle) Ayrıca yargı yükünün azaltılması, yavaş işleyişin önlenmesi gibi gerekçede yer alan tespitler de nazara alındığında, yapılan işin esas itibariyle “yargısal faaliyetin bir parçası” olduğunu algılamak zor değildir.
Diğer yandan, hukuki niteliği itibariyle aşağıda tartışılacak olan “ilam hükmündeki belge” üretmekte oluşu da, yukarıdaki tespitimizi doğrulayan diğer bir husustur.
Keza, gerekçede böyle bir yasal düzenlemenin yapılmasında Anayasamızın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine gönderme yapılarak “Adalete Erişim” kavramının öneminin vurgulanması, taslakta önerilen faaliyetin niteliğini yeterince izah etmektedir.
Bütün bu “hukuki” niteliğine rağmen, anılan sistemin diğer lisans eğitimlerine açık hale getirilmiş olması, hukuki bir faaliyetin sair meslek mensupları tarafından yapılmasına yol açacaktır. Bu durum, çok ciddi sonuçlar doğuracaktır.
En açık deyişle, hukuka aykırı olan ve ilam hükmünü haiz bulunan belgelerin “infaz” edilmek üzere, istihsal edilmesi kaçınılmazdır.
Doğacak sonuçların, 100 saatlik bir hukuk eğitimi ile telafi edilmesi beklenemez.
Özetle, hukuk formasyonuna sahip bulunmayan ve “sertifika programı” niteliği taşıyan eğitim ile “hukuki uyuşmazlık” alanında faaliyet gösteren ve ürettiği belge “ilam hükmünde” bulunan bir müessesenin, yargının yükünü hafifletmesi, yavaş işleyişi hızlandırması sözkonusu olamayacak, olsa bile bunun ağır bedelleri olacaktır.
1.b. Tasarı ile “yeni bir meslek” ihdas edilmektedir. Sicili olan, ücret tarifesi bulunan, ünvanının kullanılması zorunlu olan bu yeni meslek, avukatların sahip bulundukları kısıtlamalara da tabi olmayacaktır. Örneğin, avukatların reklam yasağına tabi olmalarına karşın, bu yeni meslek mensuplarının öyle bir yasakla sınırlı olmaları öngörülmediğinden reklam yapabilmeleri mümkün olabilecek ve her iki meslek arasında “haksız rekabet” doğacaktır.
Diğer taraftan, Marka ve Patent Vekilliği uygulaması ile bu haksız rekabet tarafımızca şikayet konusu yapılmaktaydı.Bir süre önce CMK’da yapılan değişiklik ile bu değişiklik doğrultusunda çıkarılan yönetmelikte de, bizatihi avukatlar tarafından yerine getirilmekte olan “uzlaştırmacı”nın, artık siyasal bilgiler, idari bilimler, iktisat ve maliye mezunları arasından da seçilmesinin öngörülmüş olması, yeni bir alanın daha işgal edilmekte olduğunun göstergesi konumundadır. TBMM Gündeminde bulunan ve Noterlerin yetki alanlarına sari kılınacak dava konusu uygulamalar da yeni bir işgal olarak yerini alması beklenmektedir.
Yasa tasarısı, bu anlamda avukatlık mesleğinin icra alanlarını daha bir daraltan yeni bir uygulamayı ifade etmektedir.
Bu gerekçelerle, yasa tasarısının geri çekilmesi gerekmektedir.



2. Tasarının Hükümet Programı ile “taahhüt” edilmiş olması nedeniyle, geri çekilmesinin olası bulunmadığı kanısı egemen ise, mutlaka önerilen değişikliklerin yapılması sağlanmalıdır.
2.a. Tasarının geri çekilmesi yolundaki önerimizin kabul edilmemesi halinde, yapılacak değişiklik ile behemehal, arabuluculuk sıfatının kazanılmasının dört yıllık hukuk fakültelerinden birisini bitirmiş olmak koşuluna bağlanması ve diğer meslek mensuplarından gerektiğinde “bilirkişi” olarak yararlanılması esası getirilmelidir.

Arabulucu olarak görevlendirilecek hukukçular için, deneyim ve profesyonellik sağlanması bağlamında belli bir kriter ( çalışma yılı ve/veya unvan vb.) öngörülmelidir.

2.b. Tasarının 1. maddesinde yer alan “üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden” ibaresine açıklık getirilmelidir.

Tasarı gerekçesinde, böyle bir düzenlemenin özel hukuk uyuşmazlıklarının giderilmesindeki bir yöntem olarak düşünüldüğü belirtilmektedir. (Gerekçe, paragraf 4) Oysa özel hukuk alanındaki uyuşmazlıklar içinde de “kamu yararı” açısından değerlendirilmesi gereken alanlar mevcut olabilmektedir. Örneğin, Medeni Hukuk niteliği itibariyle bir özel hukuk alanı iken, boşanma, velayet vb. uyuşmazlıkların “kamu düzeni” ile ilintisi mutlaktır.

Tasarı gerekçesinde, özel hukuk alanındaki tüm uyuşmazlıkların ayrıca düzenlenmiş olması üzerinde durulmak suretiyle, bu alandaki tüm uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözümlenebileceğinin belirtilmesi, hangi uyuşmazlıkların, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek türden olduğu konusunda istifham yaratmaktadır.

Ayrıca Tasarı Gerekçesinde, 2004 Yılında Avrupa Parlamentosu ve Konseyin, Hukuk ve Ticari Uyuşmazlıklarda, Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif Tasarısında, medeni ve ticari konularda, arabuluculuğa ilişkin hükümler bulunduğu bildirilmektedir. (Gerekçe paragraf 3) Anılan direktifin mukayeseli hukuk bakımından tasarıya esin kaynağı olduğu da ayrıca belirtilmiştir. (Gerekçe paragraf 7)

Bütün bu ifadeler, tasarının 1. maddesindeki ibareye rağmen, Medeni Hukuk alanındaki tüm uyuşmazlıkların tasarı kapsamında olduğu izlenimi vermekte ve herhangi bir kısıtlama da öngörmemektedir. Bu nedenle, “kamu yararı” ve/veya “kamu düzeninin korunması” ibarelerinin “kısıtlayıcı” ibareler olarak getirilmesi gerekir. Aksi taktirde, infaz kabiliyeti bulunan ilam hükmündeki belgenin, uygulandığı hukuk itibariyle de çok ciddi sorunlar doğurması kaçınılmaz olacaktır. Bu haliyle yapılacak bir uygulama, ülkemizde, “çifte hukukun” egemen olması sonucunu doğuracaktır.

2.c. Tasarının 17. maddesinde, düzenlenecek uzlaşma belgesinin, “ilam niteliğinde sayılacağı” belirtilmektedir.

İ.İ.K.’nun 38. maddesi ilam hükmündeki belgeleri saymıştır. Genel olarak özel yasalar ile de düzenlenen ve niteliği itibariyle ilam hükmü taşıyan belgelerin oluşmasının her aşamasında bir “hukukçu” (yargıç, noter,avukat) müdahalesinin bulunduğu tartışmasızdır. Bu sonuç, son derece doğaldır.




İlam hükmü taşıyan belgenin aynı zamanda “infaz kabiliyeti” içermekte olması, bu belgenin öneminin vurgulanması bakımından olağanüstü önem taşımaktadır. Daha açık deyişle, yeni bir yargısal tartışmanın konusu olmaksızın doğrudan uygulama alanı içine dahil olacak bir belgeden söz edilmektedir.

Tasarıda, herhangi bir hukuk formasyonu taşımayan ve 250 saatlik (100 saati hukuk) eğitimden geçerek arabulucu sıfatını kazanan kişilerin, bu nitelikleri haiz bir belge üretmelerinin doğuracağı sonuçların gözetilmediği anlaşılmaktadır.

Yapılan değerlendirmelerde, arabulucunun uzlaşma iradesini gösteren kişiler arasında, “sözleşme serbestisi” içinde mütalaa edilmesi gereken bir uygulama yapacağı belirtilmekte ise de, sözleşmenin düzenlenmesinden sonra her zaman yargısal faaliyetin ve/veya tartışmanın konusunu teşkil edebileceği, oysa arabulucu tarafından düzenlenen ve tarafların imzasını havi “uzlaşma belgesinin” artık yeni bir yargılamanın konusunu oluşturamayacağı dikkatle değerlendirilmelidir.

Özetle, bu nitelikteki bir belgenin hiçbir hukuki katkı olmaksızın düzenlenmesi ihtimalinin düşünülmesi dahi vahim bir gelişme olacaktır. Bu nedenle, arabulucunun hukukçu kimliği ile birlikte tarafların kendilerini de avukat vasıtasıyla temsil etmeleri mutlaka sağlanmalıdır.

2.d. Tasarının 14.2. maddesinde arabuluculuk usulünün tespiti tarafların serbest iradelerine bırakılmış iken, 21. maddede “müzakere ve uyuşmazlık çözüm yolları” ile ilgili eğitim alınacağı belirtilmektedir.

İhtilafın sulhen halledilmesinden sözedilse dahi, bu müzakerenin usulünün saptanması olağanüstü önemlidir. Usulünün belli olmadığı bir uyuşmazlığın çözümü, hukuki temellere inhisar edemez.

Yukarıda belirttiğimiz, çifte hukuka dair kaygılarımızı bu alanda da dile getirmek olasıdır. Gerçekten de, arabulucu seçim usulü ile uyuşmazlığın çözüm usulünde “serbest irade” ile yönlendirmenin hukukla izah edilemeyecek sonuçları olabilecektir.

Tasarının bu şekli itibariyle, İlahiyat Mezunu bir arabulucunun, bu mezuniyetin verdiği nufuz kullanımı suretiyle, taraflar üzerindeki etkinliğinin ve içeriğini dini esaslarların oluşturduğu bir “uzlaşma belgesi” düzenlemesinin önünde hiçbir engel yoktur. Keza, feodal yapıların egemen olduğu yerlerde, feodalitenin temsilcisi konumundan bulunanlar için de geçerli bir söylem olduğu iddiaları abartı değildir.

2.e. Taslağın 12. maddesinde, arabulucuya başvurunun “Mahkeme tarafından teşviki” hususu da düzenlenmiştir. Bu davetin taraflarca kabul edilmesi halinde zamanaşımının duracağı da 15. madde hükmüdür.

Bu gelişmeye karşın, bu aşamada Mahkemenin ne yönde bir karar vereceği (bekletici mesele sayılması, müracaata bırakılması vb.), düzenlenmediği gibi, verilecek kararın hangi hukuki sonuçları doğuracağı da düzenlenmemiştir. Kaldı ki, davetin kabulüne karşın, uzlaşmanın gerçekleşmemesi halinde, davanın hangi koşullarla devam edeceği hususu da belli değildir.

Bu niteliği itibariyle, yargının hızlandırılmasını amaçlayan sistemin suiistimali suretiyle, uzlaşma talebinin kabulü ile yargılamanın geciktirilmesinin sağlanması kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle, arabulucuya başvurunun yargılama aşamasına geçildikten sonra “teşvik edilmesi” yasa metninden çıkarılmalıdır.

2.f.Yasa tasarısında arabuluculuk eğitimi ile ilgili olarak getirilen düzenlemeler yetersizdir. Eğitim kurumları için hangi kriterlerin arandığı belirtilmediği gibi, verilecek izne esas olmak üzere, “gerekçeli bilgi” vermesi istenmektedir. Bu bilginin hangi başlıkları içereceği belli olmakla birlikte, yeterlilik için aranan koşullar belli değildir.

Bu durum, açıkça “keyfi” bir izin müessesesinin doğumuna neden olacaktır.

Yukarıda belirttiğimiz üzere, arabulucuların hukukçulardan oluşması önerisi kabul edilmek suretiyle anılan eğitim izinlerinin alınabilmesi için konulacak “yeterlilik koşullarının” Barolar tarafından denetlenmesi ve tespitlerine ilişkin olumlu raporları takiben izin verilmesi esası getirilmelidir.

Diğer yandan niteliği itibariyle, sistemin yürütme içinde değil, yargı içinde örgütlenmesinin sağlanması benimsenmelidir.