Sayın Önal,

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...Mahkeme, ilanın geç yapılmasını ve ihaleye yalnız bir kişinin katılmış olmasını, yeterli rekabet ortamının oluşturulmamış olması olarak yorumluyor. Bunu da birilerini engelleyerek yaptığını düşünüyor ama söylediğim gibi gerçekten bunu destekleyen tek bir delil bile dosyada yok...

Mahkemenin, ilandaki belirttiğiniz usulsüzlüklerden dolayı rekabet ortamının oluşturulmamış olduğu yönündeki yorumuna katılıyorum. Rekabetin sağlanmasında ihaleye katılım yeterliği olanların ve bu yeterlikte olanlardan çok sayıda kişinin ihaleye katılımının sağlanması ve böylece kamu yararı açısından en avantajlı teklifin alınabilmesi önemlidir ve ihale mevzuatında getirilen şekil kurallarının birçoğu rekabet ortamını sağlamaya yönelik olarak va'zedilmiştir ve bu şekle uymama da 5237 S.K. m.235/2-c'deki hukuka aykırı davranışın husule gelmesine yol açar. Ve rekabet ortamının oluşmasını engelleyici şekilde ilan yapıyorsanız elbette ihaleye katılma yeterliği olan birilerinin ihaleye katılımını da engellemiş olursunuz; lakin bu şekildeki engelleme her hal ve şart altında TCK m.235/2-c'deki suçun oluştuğu anlamına gelmez.

Rekabet ortamının oluşturulmamış olmasından maada 235. madde konusunda suçun manevi unsuru tartışılmalıdır ve bu açıdan dosya münderecatı değerlendirilmelidir kanaatindeyim. Uygulanan madde bakımından görevlilerin cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için söz konusu usulsüzlüğün, ihaleye katılma yeterlik ve koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye/ihale sürecindeki işlemlere katılımını "engellemek amacıyla/engellemek kastıyla" hareket etmiş olmaları gerekir. Bu meyanda örneğin mevzuatın yorumlanması konusunda bir hata varsa bu durum, kastı ortadan kaldırır.

Genel olarak; sadece ilanın geçersiz olmasının, failde suç kastı olduğunu kabule engel bir hususun da 2886 S.K. m.20/2-c.2 düzenlemesi olduğu kanaatindeyim. Bu maddede ilan usulsüz/geçersiz olmasına rağmen "işte ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşme Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabilir."denmektedir; ki sadece ilanın usulsüzlüğünün her halükarda suç olarak kabul edilmesi söz konusu olabilse idi usulsüz ilanla yapılan ihalenin de biistisna geçersiz olması da gerekirdi (diye düşünüyorum ). Tabii doğru olan/yapılması gereken dosya münderecatının kül halinde değerlendirilmesidir ve kastın bulunup bulunmadığının tespitinde de belirttiğiniz hususlarla dosyadaki tüm argümanlar birlikte gözönünde bulundurularak sonuca varılacaktır...

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...Yapılan ihale sonucunda kamunun zarara uğradığından bahsediyor evet ama ben suçu oluşmuş kabul etmeden nitelikli haline girmek istemedim. Açıklamadaki tek eksik budur. Ancak; burada da şöyle bir durum var , muhakkik rayiç için Ticaret ve Sanayi Odası ile Emlak Müşavirleri ve Komisyoncuları Derneğinden fiyat almış ona göre değerlendirme yapmış. Oysa belediye kıymet takdir komisyonu kafadan fiyat vermemiş, Tapu sicil Müdürlüğü'nden aldığı komşu parsellerin satışlarına ilişkin rayiçleri göz önünde bulundurmuş. Yani araştırmayı yapmış. Çıkan fark yarı oranda...

Buradaki hususu sadece 5237 S.K. m.235/3'teki suçun nitelikli hali olarak değerlendirmek yerine suçun oluşumunda manevi unsuru destekler bir sonuç kabul edilebileceğini göz önünde bulundurarak savunma yapmanızı öneririm. Örn: 2886 S.K. m.9'da tahmin edilen bedelin belirlenmesinde bilirkişilerden de yararlanılabileceği yönünde düzenleme olması gibi...

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...Sizden ricam, bahsettiğiniz Yargıtay 5. Ceza Dairesi 30.04.2007 Tarih 2006/10848 E. ve 2007/3041 K. sayılı karar elinizde varsa ayrıntılı olarak, ulaştırabilir misiniz?

Yukarıdaki mesajıma kararın, elimde olan diğer kısımlarını da ekledim. Elle yazıldığı için kelime hatası olabilir; kontrol etmenizde fayda var...

Saygılar...