Alman Hukukunda konu son on onbeş yıldır gündemde. Konunun aktualitesi özellikle tüketicinin haklarının kuvvetlendirilmesi yönünden önemli.

Bilindiği gibi büyük firmaların her sözleşme için özel sözleşme şartları hazırlama, ve yapılan her sözleşmede pazarlık yolu ile sözleşme şartlarını belirleme niyetleri yoktur ve böyle bir şey özellikle günde binlerce sözleşme yapan firmalar için hemen hemen imkansızdır. Bu hem zaman alır, hemde aynı şeylerin tekrarından öteye gitmez.

Bu yüzden çoğu firmanın “ genel sözleşme şartları” vardır. Bu şartlar önceden hazırlanmıştır ve yapılan her sözleşme metninde bu şartların sözleşmenin tamamlayıcısı oldukları ibaresi vardır. Bu firmalar böylece her sözleşmeyi pazarlık yolu ile yeniden düzenleme yükünden kurtulmuş olurlar. Müşteriye “genel sözleşme şartlarının” bir nüshası verilir, ama müşteri çoğu zaman neyi imzaladığını, hangi yükümlülükler altına girdiğini bilemez bile.

Bu genel sözleşme şartlarını sözleşme taraftarı olan firma formule ediyor. Bu yüzdende bu şartlar devamlı firma lehinedir. Tüketicinin bu şartlara itiraz hakkı hemen hemen yok gibidir. Tüketici ya sözleşmeyi imzalar yada başka yere gider, durum başka firmalardada aynı olduğundan, hazırlanmasında ve sözleşmenin tamamlayıcı bir parçası olmasında kendisinin hiç bir rol oynamadığı bu şartları eninde sonunda imzalamak zorunda kalır, eğer o malı veya o krediyi gerçekten istiyorsa, çünkü diğer firmalarda bu tür sözleşme şartları ile çalışıyor.

Bu drumlarda tüketiciyi firmaların diktasından kurtarmak için Almanyada “Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz (AGB - Gesetz), genel sözleşme şartları yasası çıkarılmıştır. Bu yasa özellikle, sürpriz ve beklenmiyen, tüketici için ağır bir mükellefiyet getiren şartların sözleşmenin tamamlayıcı eki olamıyacağını belirtmekte ve belirli şartlar altında sözleşmenin batıl olacağını belirtmekte böylece tüketiciye, genel hukuk normlarının dışında, bazı haklar tanımaktadır.

Bütün bunlara rağmen genel kaide bir sözleşme akdeden kimsenin imzası ile bağımlı olduğu gerçeğidir. Bundesgerichtshof (Temyiz mahkemesi) aldığı sayısız kararda herkesin sözleşme yapmada özgür olduğunu ve sözleşme yapıp yapmamakta serbest olduğunu belirterek “sözleşme sözleşmedir” tezini savunmuştur.

Sözleşmenin sözleşme olamıyacağını Anayasa Mahkemesi aldığı bir kararla belirtmiş ve tartışmaya bir nokta koymuştur. Anayasa mahkemesinin eşlerin kefaleti konusunda aldığı ve sonradan diğer aile efradına teşmil ettiği uygulamada banka ile kefil arasında “strüktürel bir dengesizlikten” yola çıkılmaktadır. Tüketici ticari konularda tecrübesizdir, mevzuatı bilmemektedir ve zayıf durumdadır, bu sebeptende sözleşme imzalanırken banka tüketiciye şartlarını dikte etmektedir. Böyle oluncada sözleşme tarafları arasında bir eşitlikten bahsedilemez ve strüktürel bir dengesizlik söz konusudur, bu şartlar altında akdedilen sözleşme geçersizdir.

Anayasa Mahklemesinin kefil olan eşler ve aile fertleri konusunda aldığı bu karardaki gerekçeler sonradan bankalar ve tüketiciler arasında imzalanan kredi sözleşmelerinde de rol oynamışlardır.

Saygılarımla