Sayın Gemici,

Sayın Admin’in de belirttiği gibi sorunuza yanıt verilmediğini düşünmekteyim. Benden önce yazan arkadaşların çoğu her nedense sorunuzu görmezden gelmiş, konuyu laik-antilaik eksenine kaydırmıştır. Pek çok hukukçunun bulunduğu bu forumda, olay hukuki açıdan irdelendikten sonra, kişisel görüşler belirtilseydi anlardım ama bazı katılımcıların amacının üzüm yemek olmadığını, bağcıyı dövmek olduğunu görmekteyim.

Sorunuzun yanıtına geçmeden önce bir hatırlatma yapmak durumundayım. Yazınızı okuyanlar sanki AİHM bir karar vermiş gibi algılayabilirler. Oysa başvuru ciddi bulunup incelemeye alınmıştır. Yani Türkiye aleyhine veya lehine henüz bir karar tesis edilmemiştir. Bu nedenle AİHM’nin muhtemel kararı üzerine yorumda bulunabiliriz. Siz mevzuata ilişkin bazı bilgiler vermişsiniz zaten. Ben hem onları tekrar yazmak istiyorum, hem de sizin yazmadıklarınızı da yazmak istiyorum.(Yazıma yanıt vermek isteyenlere kolaylığı bakımından)

Alıntı: Anayasa`nın 24. Maddesi : Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz. Din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlıdır. Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.

Alıntı: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Madde 9 Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü 1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. 2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.

Bu iki metne baktığımızda, birbirine yakın olduğunu görmekteyiz. Ama önemli bir fark da bulunmaktadır. Anayasa’nın 24 üncü maddesinde ayrıca;

Alıntı: Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır

Hükmü yer almaktadır. Hal böyle olunca Danıştay’ın kararı doğru gibi durmaktadır. Çünkü Anayasa’da açıkça, din kültürü ve ahlak dersinin ilk ve ortaöğretim kurumlarında zorunlu ders olacağı belirtilmiştir. Ancak bir başka mevzuat daha bulunmaktadır:

Alıntı: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1.Protokol: Madde 2 Eğitim hakkı Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.”

Bu maddeye Türkiye Tevhid-i Tedrisat Kanunu kurallarını saklı tutarak çekince koymuştur.

Alıntısını yaptığım 1 inci Protokolün 2 inci maddesine göre, ana babanın söz konusu eğitim ve öğretimin kendi dini inançlarına göre yapılmasının sağlanmasını talep etme hakkı bulunmaktadır. Bu maddeye Türkiye çekince koymuştur. Bu çekincenin hukuki anlamını tartışmaya girmeden, Tevhid-i Tedrisat Kanunu’nun Cumhuriyetin ilanından hemen sonra ve medreselerin kapatılması amacıyla çıkarıldığını tespit ettikten sonra bu çekincenin Protokol ve Sözleşmenin ruhuna ters düşmediğini görmekteyiz.

Soru şudur: Türkiye’nin koyduğu çekinceye rağmen, AİHM acaba AİHS 9 uncu maddeyle, 1 inci Protokolün 2 inci maddesini birlikte mi yorumlamaktadır? Bu soruya, AİHM’ in Leyla Şahin-Türban davasındaki yorumuna bakınca evet cevabını verebiliriz. O davada “laikliğin bireyi aşırı eğilimli gruplardan korumayı amaçladığını vurgulayan mahkeme, AİHS 9. maddesinin din motifli her eylemi korumadığının altını çizdi.” Kararda "Büyük Daire, laiklik görüşünün Sözleşme'yi destekleyen değerlere uygun olduğunu göz önünde tutuyor. Bu, Türkiye'de demokratik sistemin koruması açısından gerekli sayılabilir" denilmiştir.(Son iki cümle, eski Yargıtay C.Başsavcısı Sabih Kanadoğlu’ nun bir makalesinden alınmıştır.)

AİHM Sözleşmenin 9 ile 1 inci Protokolün 2 inci maddesini birlikte yorumlarsa verilecek karar Türkiye aleyhine olacaktır.

Gelelim sorunuzun can alıcı noktasına...

Alıntı: Dini inanışı koruma altına alan hükümler aynı olduğu halde AİHM in ve Danıştayın ayrı ayrı kararlar vermesinin gerekçeleri neler olabilir?

Diye sormaktasınız. Metinler arasındaki farkı yani 1 inci Protokolün 2 inci maddesini yukarıya yazmıştım. Gerekçelerden birisi bu olabilir mi? Bence olmamalı… Neticede uluslararası antlaşmaya imza atmış bir ülkeden ve onun yargıçlarının vermiş olduğu karardan söz etmekteyiz. Şimdi karşımıza yeni bir sorunsal daha çıkmaktadır. Anayasa’ya göre AİHS nasıl bir hukuk normudur? AİHS’yi bizim mahkemelerimiz nasıl algılamalıdır? Hukukçularımız nasıl algılamalıdır?

“82 Anayasası’nın 90 ıncı maddesi AİHS’yi “kanun gücünde” andlaşma niteliğinde görür.” “Anayasa Mahkemesi –masumluk karinesi- tanımıyla ilgili kararında Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılırken uluslararası belgelerin dikkate alınmasına değinir.”(Doç.Dr.Emin Memiş)

Yine 82 Anayasası’nın 15 inci maddesi şu şekildedir:

Alıntı: MADDE 15.– Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Madde metninden görüleceği üzere, olağanüstü hallerde dahi uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemelidir. O halde, hele olağanüstü hal yoksa tabii ki uluslararası hukuk hükümlerine uyulacaktır.

Özetle, 1982 Anayasası uluslararası sözleşmeleri kanun üstü ve Anayasa’ya denk görmektedir. Yani nasıl ki Anayasa’ya aykırı kanun yapmak mümkün değilse, AHİS’ne aykırı kanun yapmak da mümkün değildir. Yazı uzun olacağı için, bazı detaylar hızlı geçilmiştir. Eleştiri olacaksa bu husus göz önüne alınmalıdır.

Şimdi bu açıklamalardan sonra, Danıştay hakimleri neden böyle bir karar vermiştir? Sorusuna yanıt arayalım. Hakim karar verirken kanuna, anayasaya ve uluslararası hukuk kurallarına uygun karar vermek zorunda değil midir?

Danıştay hakimleri, ya 1 inci protokolün 2 inci maddesini bilmemektedir(olası mıdır?), veya görmezden gelmektedir. Görmezden gelmişlerse tamamen subjektif nedenlerdendir. Ya “hassas konu bu, tepkileri üzerimize çekmeyelim” demişler ya da kendi dünya görüşlerine aykırı karar vermek istememişlerdir. Sözleşme hükmü bu kadar açık iken, hakimin takdir hakkı veya vicdani kanaatinden söz dahi etmemek gerekir.

Aslında sorunuza cevap verenlerin çoğu dolaylı olarak yanıt vermiş oldular. Çoğunluk AİHM kararına tepki duymaktadır. Bu forumdaki öğrenci, stajyer avukat ve avukat arkadaşlarımızdan bazıları belki de ileride Danıştay üyesi olacaktır. Sizce bu ve benzeri konularda nasıl karar vereceklerdir?

Saygılarımla