05.06.2008

HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK
KANUN TASARISI’NA İLİŞKİN GÖRÜŞ VE ELEŞTİRİLER

Av . N. Murat DEMİR- Gaziantep Barosu


Adalet Bakanlığınca; yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının, Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden, daha basit ve kolay çözümüne katkı sağlamak amacıyla Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı hazırlanmıştır.
Söz konusu çalışma; uyuşmazlıkların taraflar arasında çözülmesine imkan tanımak suretiyle toplumsal barışın esaslı bir şekilde sağlanması ve yoğun iş yükü altında ezilen mahkemelerin iş yükünün hafifletilmesi bakımından olumlu bir çaba olarak değerlendirilmekle birlikte, ‘’Arabulucu’’ olabilmek için öngörülen şartlar göz önünde bulundurulduğunda beklenen faydayı karşılamaktan uzak gibi görünmektedir.
Nitekim tasarının 20. maddesi gereğince Arabulucu olabilmek için; Türk vatandaşı olmak, Dört yıllık lisans eğitimi almış olmak, Tam ehliyetli olmak, Taksirli suçlar dışında herhangi bir sabıkası bulunmamak, Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak yeterli sayılmaktadır. Bahsi geçen Arabuluculuk eğitimi ise dört yıllık lisans eğitiminin tamamlanmasından sonra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte gösterilecek olan diğer teorik ve pratik bilgileri içeren ve asgari yüz elli saatlik eğitimden ibaret olup, Hukuk lisans diplomasına sahip olmayan kimselerin arabuluculuk eğitimini tamamlamış sayılmaları için, söz konusu eğitimin yanında yüz saatlik temel hukuk eğitimini almış olmaları yeterli sayılmaktadır. Özetle; söz konusu tasarıyla, hukuk mantığına ve hukukun genel prensiplerine aykırı olarak, hukukçu olmayan kimselere hukuki bir konuda ilam niteliğinde sayılabilecek bir belge tanzim etme yetkisi verilmekte , diğer bir açıdan yüz saatlik temel hukuk eğitimi verilerek dört yıllık herhangi bir lisans eğitimi almış bir kimseye hukukçu kimliği ve münhasıran avukatların yapabileceği bir işi yapabilme yetkisi bahşedilmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki ; Avukatlık Kanunu’nun, Avukatlığın amacı başlıklı 2. maddesi ‘’ Avukatlığın amacı;hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.’’ hükmünü, Yalnız avukatların yapabileceği işler başlıklı 35. maddesi ‘’ Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.’’ hükmünü ve Uzlaşma sağlama başlıklı 35/A maddesi de ‘’Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.’’ hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere; söz konusu tasarıyla amaçlanan, hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak daha basit ve kolay çözümüne katkı sağlamak işi ; bizatihi avukatlık mesleğinin amaçları arasında yer almakta olup, Avukatlık Kanununun 35/A maddesi ile avukatlara, taraflar arasında uzlaşma sağlayabilme yetkisi verilerek bu hususta tanzim edilecek tutanak ilam hükmünde kabul edilmiş ve bu amaç ve yetkilere sahip olan Avukatlık Mesleğinin tekel olma özelliği Avukatlık Kanunun 35. maddesiyle de güvence altına alınmıştır. Ancak söz konusu tasarının yasalaşmasıyla Avukatlık Kanununda belirtilen söz konusu hükümler anlamını yitirecek, hukukta uzlaşma kültürü de hukukçu olmayan kimselerin elinde heba olacaktır.
Tasarının arabuluculuğa ilişkin iradi olma ve eşitlik, gizlilik, ünvanın kullanılması, ücret ve masraflar, görevin özenle ve tarafsız bir biçimde yerine getirilmesi, reklam yasağı, aidat ödenmesi, sicil tutulması gibi konularla ilgili düzenlemeleri ve arabuluculuk eğitimi ve arabuluculuk çalışmalarına ilişkin öngördüğü esaslar avukatlık mesleğinin taklidinin oluşturulduğu hissini uyandırmakta ve bu yönüyle ihdas edilmeye çalışılan meslek dalının aslında hormonlu hukukçular yetiştirerek hukukta uzlaşma kültürünü baltalamaktan başka bir neticeye ulaşamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Sonuç olarak; hukuki uyuşmazlıkların çözümünde tarafları bir araya getirerek, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirecek ve devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden daha basit ve kolay bir şekilde hukuki uyuşmazlıklarda uzlaşma sağlayarak ilam niteliğinde belge tanzim edebilecek olanlar bizatihi avukatlardır. Hukuk sistemimizde uzlaşı kültürünün geliştirilerek hukuki meselelerin daha basit ve kolay bir şekilde çözümlenmesine yönelik mevcut sistemler ve bu iş için yıllarca hukuk eğitimi almış hukukçular, avukatlar varken, tekel olma özelliği kanun ile teminat altına alınmış avukatlık mesleğini hiçe sayar bir şekilde, yüz saatlik temel hukuk eğitimi verilerek arabulucu adı altında hormonlu hukukçular ihdas edilmesi, toplumsal ihtiyaçlar ve hukuk mantığı çerçevesinde kabul edilebilecek bir durum değildir. Alanında uzmanlaşmış doktorlar varken, dört yıllık herhangi bir lisans eğitimi mezunu bir kimseye yüz saatlik bir eğitim sonucu reçete yazma yetkisi tanınması insan ve toplum sağlığı açısından ne kadar tehlikeli ve anlamsız ise dört yıllık lisans eğitimi mezunu bir kimseye yüz saatlik bir eğitim sonucu özel hukuk uyuşmazlıklarını çözecek nitelikte ilam niteliğinde belge tanzim etme yetkisi verilmesi de o kadar tehlikeli ve anlamsızdır.
Belirtilen nedenlerle hukuki uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözümlenerek toplumsal barışın sağlanabilmesi ve mahkemelerin iş yükünün hafifletilebilmesi için ya Avukatlık Kanununda yer alan ‘’uzlaşma sağlama’’ başlıklı düzenlemenin içeriğinin genişletilmesi suretiyle tasarıdan tamamıyla vazgeçilmesi yada tasarının 20 maddesindeki ‘’ 4 yıllık lisans eğitimi almış olmak’’şeklindeki düzenlemenin ‘’avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmak’’ şeklinde değiştirilerek tarihi bir yanlıştan dönülmesinin sağlanabilmesi için kamuoyu oluşturulması gerekmektedir.


Saygılarımla….