Mesajı Okuyun
Old 19-03-2009, 22:48   #10
Av. B. Zekeriya BENGİER

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Özge Yücel
Sayın Hukukdoktoru,

Ayrıntılı, özenli yanıtınız için çok teşekkür ederim. Kanımca kişiye sıkı sıkıya bağlı hak kavramındaki belirsizlikten ziyade ayırt etme gücüne verilen anlamın kişiden kişiye değişmesinden dolayı bu sorun ortaya çıkıyor. Bir hakkın kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olup olmadığı ve mutlak mı nispi mi olduğu tartışılabilir ama kişiye sıkı sıkıya bağlı kabul edilen bir hakkın kullanımında temsilin bu kavramla bağdaşmadığı düşüncesindeyim. Mutlak-nispi ayrımına dahi aslında ayırt etme gücüne sahip olmayanların haklarından yoksun kalmalarını önlemek amacıyla başvurulmuş ve öğretide kabul edilmiştir. Çünkü bu ayrım kabul edilmeseydi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda temsil olmayacağı için haklar kullanılamayacaktı. Bu doğrultuda ayırt etme gücüne sahip olmayanlar için kabul edilmiş bir çözümün ayırt etme gücüne sahip olanlara da uygulanması aslında kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın niteliğini ret anlamına gelir. Burada sanırım sorun kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının belirlenmesindedir, ayırt etme gücü göreceli bir kavram olduğundan her durumda ve olayda belirlenmesi gerekir. Söz konusu görecelilik çocuğun yeteneklerine, deneyimlerine, kişiliğine bağlı olduğu gibi durumun niteliğine, karmaşıklığına da bağlıdır. Bu nedenle ayırt etme gücü belli bir yaşla sınırlanamayacak kadar esnektir. Zaten önemli-önemli olmayan tıbbi müdahale ayrımının temelinde de önemli tıbbi müdahalelerde çocuğun ayırt etme gücüne sahip olmasından duyulan kuşku vardır. Gerçekten de belli yaşta bir çocuk bir diş çektirme müdahalesi bakımından müdahalenin anlam ve sonuçlarını idrak edebildiği halde o anda bir estetik ameliyatının anlam ve sonuçlarını idrak edemeyebilir ve ayırt etme gücüne sahip olmadığı kabul edilmelidir.
Benim sorumun temelinde ise tıbbi müdahalelerden ziyade çocuğa yarar çatışması veya yasal temsilcinin engeli nedeniyle kayyım atanmasını gerektirecek kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımı sorunu bulunmaktadır.
İlginiz, katkınız için yeniden teşekkür ederim.

Mümeyiz küçüklerin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarından bahsederken nişanlanma, evlenme ve vasiyetname iradelerinin açıklanması örneğinden başka can alıcı örnek sunulamamasın sebebi de budur sanıyorum.