Bu konuda çalışırken denk gelmiş olduğum yargıtay kararından yola çıkarak terk eden eşin terkine ilişkin tespit davası açılabileceği kanaatindeyim. Şöyle Ki;
Yargıtay 2. HD ' nin 31.3.2004 T. , 2004/2960 E. 2004/4030 K sayılı kararında terke dayalı boşanma davasında terk tarihinin açık ve kararlı, şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespiti edilip, deliller birlikte değerlendirilip sonucu uyarınca karar verilmesini aramıştır.
Dolayısıyla yine kanunen öngörülen ihtar yapılabilmesi için aranan 4 aylık süre, ortak hayattan ayrılma tarihinden itibaren başlayacağı ve hakim tarafından fiili ayrılık tarihinin açıkça tespit edilmesi gerektiği için tespit davasının uygulamada olmaması (ki eksiğim olabilir, varsa düzeltirseniz sevinirim ); terke dayalı açılacak boşanma davasının uzamasına, sürüncemede bırakılmasına, HMK ilkelerinden usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil etmesine, yargılamanın ve yargının adalet aramaktan uzak usuli şartlara takılı kalmasına sebebiyet vermekten başka bir işe yaramamaktadır.
Dolayısıyla, şahsi kanaatim o ki; aşağıda açıkça yer vermiş olduğum yargıtay kararı cihetinde terke dayalı boşanma davası açmadan ve hatta ihtar dahi göndermeden açılacak bir tespit davasının yargılamanın uzamasının önüne geçeceğine ve hatta sorun odaklı değil de çözüm odaklı hızlı bir yargılamanın yapılacağı davanın önünü açacağı yönündedir. Kaldı ki; kanunun bu yöndeki boşluğunun uygulamayla kapatılabileceğini düşünüyorum. Zira, kanunun aksi yönde hükümlerinin ise olmadığı açık. Maksimum bir haftamızı alacak bir tespit davası ile bir sürü usuli problemin önüne geçmek mümkünken tabiri caizse çalıyı değnek etmenin doğru olmadığı kanaatindeyim Saygılar.


T.C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/2960
K. 2004/4030
T. 31.3.2004
• TERK NEDENİYLE BOŞANMA DAVASI ( Terk Eden Eşe İhtar Gönderilebilmesi İçin Fiili Ayrılığın En Az Dört Ay Devam Etmiş Olması Şartı )
• FİİLİ AYRILIĞIN EN AZ DÖRT AY DEVAM ETMİŞ OLMASI ŞARTI ( Terk Eden Eşe İhtar Gönderilmesi İçin )
• AYRILIĞIN EN AZ DÖRT AY SÜRMÜŞ OLMASI ŞARTI ( Terk Eden Eşe İhtar Gönderilebilmesi İçin )
• İHTAR GÖNDERİLMESİ İÇİN SÜRE ŞARTI ( Terk Nedeniyle Boşanma Davasında )
4721/m.164
ÖZET : Terk eden eşe ihtar gönderilebilmesi için fiili ayrılığın en az dört ay devam etmiş olması zorunludur. Dinlenen davacı tanıkları fiili ayrılığın hangi tarihte olduğunu açıklamamışlardır. Buna karşılık ifadeleri alınan davalı tanıklarının sözlerine göre hesaplandığında ise fiili ayrılık, ihtardan sonrasına tekabül etmektedir. Mahkemece tanıklar yeniden dinlenip, fiili ayrılık tarihi açık bir şekilde tesbit edilip, deliller birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Medeni Kanunun 164. maddesi; eşlerden birinin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hakim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise terk edilen eş tarafından boşanma davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. İhtarın şekli süresi ve şartlarının açılacak davada incelenmesi gerekmektedir. ( 27.3.1957 gün ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ) İhtar isteği 19.3.2003'de kaleme alınmış, 21.4.2003'de davalıya tebliğ edilmiş, dava ise 24.6.2003'de açılmıştır. Terk eden eşe ihtar gönderilebilmesi için fiili ayrılığın en az dört ay devam etmiş olması zorunludur.
Dinlenen davacı tanıkları fiili ayrılığın hangi tarihte olduğunu açıklamamışlardır. Buna karşılık 16.12.2003'de ifadeleri alınan davalı tanığı Ali ve Zeynep ise altı-yedi ay önce eşlerin ayrıldığını belirtmişlerdir. Bu tanık sözlerine göre fiili ayrılık, ihtardan sonrasına tekabül etmektedir. Mahkemece tanıklar yeniden dinlenip, fiili ayrılık tarihi açık bir şekilde tesbit edilip, deliller birlikte değerlendirilip sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre de diğer yönlerin incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 31.03.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm