YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/16637

K. 2008/10755

T. 29.4.2008

• İKİ GÜN ÜST ÜSTE İŞE GELMEME ( İşçinin Haklı Bir Sebebe Dayanmaksızın Ardı Ardına İki İşgünü veya Bir Ay İçinde İki Defa Herhangi Bir Tatil Gününden Sonraki İş Günü Yahut Bir Ayda Üç İşgünü İşine Devam Etmemesi Haklı Fesih Nedeni Olduğu )

• İŞVERENİN HAKLI FESİH NEDENİ ( İşçinin Haklı Bir Sebebe Dayanmaksızın Ardı Ardına İki İşgünü veya Bir Ay İçinde İki Defa Herhangi Bir Tatil Gününden Sonraki İş Günü Yahut Bir Ayda Üç İşgünü İşine Devam Etmemesi Haklı Fesih Nedeni Olduğu )

• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( İş Akdinin Devamsızlık Nedeniyle Haklı Olarak Feshedildiği - Taleplerinin Kabul Edilmesi Hatalı Olup Bozmayı Gerektirdiği )

• İŞE DEVAMSIZLIK ( Nedeniyle İş Akdinin Haklı Olarak Feshedildiği - İhbar ve Kıdem Tazminatı Taleplerinin Kabul Edilmesi Hatalı Olup Bozmayı Gerektirdiği )

4857/m.25

1475/m.14

ÖZET : "İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" haklı fesih imkanı verir.
Davacı devamsızlığı iddia olunan döneme ilişkin iki gün sözlü olarak izin verildiğini ileri sürmekte ise de, izinli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu nedenle iş akdinin devamsızlığı nedeniyle haklı olarak feshedildiğinin kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, milli bayram çalışma ücretinin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi G.Demirtaş Tuna tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g )bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz, işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır, işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Somut olayda davacı iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren,4,5,6 temmuz 2005 tarihlerindeki devamsızlığı nedeniyle 7.7.2005 tarihinde fesih bildiriminin tebliğ edilmek istendiği,ancak davacının tebliğden kaçındığını,bu nedenle 8.7.2005 tarihli fesih bildiriminin noter aracılığı ile gönderildiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının raporlu iken iş akdinin feshedildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı istekleri kabul edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre,taraflar 7.7.2005 tarihinde is akdinin feshedildiğini kabul etmektedir.4.5,6 temmuz 2005 tarihli devamsızlık tutanakları da tanıklarca doğrulanmıştır. 8.7.2005-10.7.2005 tarihleri arasında istirahatli olduğuna ilişkin iş göremezlik belgesi bulunmaktadır. Davacı devamsızlığı iddia olunan döneme ilişkin iki gün sözlü olarak izin verildiğini ileri sürmekte ise de,izinli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu nedenle iş akdinin devamsızlığı nedeniyle haklı olarak feshedildiğinin kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.