İnsan varlığına ve onuruna karşı girişilen bir saldırı olan işkence, ilkçağdan bu yana, yalnız bir sorgulama ya da cezalandırma yöntemi değil, iktidar ilişkilerinin de bir parçası olagelmiştir. Türkiye’ de işkence, bazı yüksek yetkililerin yalanlamaya ya da üstünkörü geçiştirmeye ve önemini küçültmeye çalışmalarına karşın sivil rejimler altında da varlığı tartışma götürmeyen bir olgudur. [1] İşkence tarih boyunca birçok devlet tarafından uygulanmıştır. Örneğin Roma İmparatorluğu’nda işkencenin yaygın kurbanları köleler, yabancılar ve tam yurttaşlık hakkı olmayan kişilerdi. Ancak özellikle vatan hainliğiyle suçlanan diğer kişilere de işkence uygulanmaktaydı. Avrupa’ da işkence 12. yüzyıldan 18.yüzyıla kadar yasal olarak devam etmiştir. İşkencenin hukuk sisteminden kısmi olarak çıkarılması Aydınlanma çağında başlamıştır. Tamamen kaldırılması ise 19. yüzyılın ilk çeyreğinde gerçekleşmiştir. 1930 larda, Nazi Partisinin iktidara gelmesiyle sistematik işkence yeniden ortaya çıkmış ve yaygın olarak kullanılmıştır. [2]
Türkiye’de 1990 lı yıllara kadar iç mevzuattaki eksikliklerin de imkan vermesi nedeniyle işkence vakıalarına çok fazla rastlanmaktadır. Keza Sıkıyönetim Mahkemesi ve Askeri Yargıtay da vermiş olduğu kararlarda işkencenin ayrı, işkence sonucu elde edilmiş olan ifadenin ayrı olduğuna ve delillerin baskı sonucu elde edilmiş olmasının hükümsüzlüğünü gerektirmeyeceğine değinilmiştir. Ancak mevzuatta yapılan değişikliklerle 1990 lı yıllardan sonra işkence olgularında azalma olmaya başlamıştır.
Günümüzde işkence çeşitli uluslararası sözleşmelerle ve ülkelerin kendi iç mevzuatlarında yasaklanmış olan ve hakkında ağır cezalar öngörülen bir insanlık suçudur. Türkiye’de Anayasa m.17/3 teki Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz şeklindeki düzenlemeyle işkence yasağı güvence altına alınmış olup TCK m.94–95 teki düzenlemelerle işkence suç olarak öngörülmüştür. Ayrıca CMK m.148 deki düzenlemeye göre işkence yasak sorgu metotları arasında öngörülmüş olup işkence sonucunda elde edilen deliller kullanılması da kanuna aykırı elde edilmiş bulgulardan kabul edilmiş olup delil olarak kullanılması yasak hale getirilmiştir.
CMK m.148 sadece işkenceyi önlemek amacıyla kabul edilmiş bir düzenleme değildir. Burada korunmak istenen, başta işkence olmak üzere maddede örnek olarak sayılan bazı insanlık dışı davranışlardan sanığın haysiyetini korumak, onun ceza muhakemesinde maddi gerçek aranırken bir obje haline getirilmesine engel olmaktır.[3]

Şu uluslararası sözleşmelerle işkence yasaklanmıştır:
— 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (m.5)
— 1966 tarihli Uluslar arası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (m.7)
— 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
— 1978 tarihli Amerikalılararası İnsan Hakları Sözleşmesi (m.5)
— 1981 tarihli Afrika İnsan ve Halklar Hakları Şartı (m.5)[4]

Türkiye de iç mevzuatının yanında taraf olduğu çeşitli sözleşmelerle de işkence yasağını güvence altına almıştır. Zira AİHS m.3, İHEB m.5, 10 Aralık 1984 tarihli BM işkenceye ve öteki zalimane, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezalara ya da muamelelere karşı Sözleşme, 26.11.1987 tarihli İşkence, İnsanlık Dışı ve Onur Kırıcı Ceza ve Muamelelerin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesine Türkiye taraftır ve işkence yasağı bu sözleşmelerde açıkça yasaklanmıştır.

İşkence gerek ulusal gerekse uluslar arası belgelerle yasak edilmiş olsa da tanımı bir çoğunda verilmemiştir.
10 Aralık 1984 tarihli, işkenceye ve öteki zalimane, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezalara ya da muamelelere karşı Sözleşme’nin 1. maddesindeki tanıma göre işkence, bir kişiye özellikle aşağıdaki amaçlarla bilerek ve isteyerek uygulanan maddi ya da manevi acı ve ızdırap verici her türlü fiildir:
— kendisinden ya da üçüncü bir kişiden bilgi almak ya da itiraf elde etmek;
— kendisinin ya da üçüncü bir kişinin gerçekleştirdiği eylem ya da yaptığı sanılan bir fiili cezalandırmak;
— üçüncü bir kişiyi korkutmak ya da baskı yapmak için;
— ya da ayrımcılığa dayanan herhangi bir başka bir nedenle
Bir kamu görevlisi ya da resmi bir sıfatla hareket eden bir diğer kişinin teşviki veya gizli ya da açık muvafakati ile işlenen, acı ve ızdırap verici bir fiildir. (BM Genel Kurulu tarafından 1984’te kabul edilmiş olan İşkenceye ve Öteki Zalimane İnsanlık ya da Onur Kırıcı Cezalara ya da Muamelelere karşı Sözleşme m.1)
Bu durumda, devlet görevlilerince uygulanmamış olan işkence uluslar arası bir suç sayılmaz ve ilgili devletin mahkemeleri önünde yargılanır.
İşkence ağır keyfi bir davranış ya da zalimce bir muamele, insanlık dışı ya da onur kırıcı fiildir. Hiçbir devlet koşullar ne olursa olsun, ister olağanüstü durum, savaş durumu, savaş tehlikesi, iç istikrarsızlık ya da herhangi bir olağanüstü durum olsun, bu tür fiilleri hoş göremez ve bunlara izin veremez (m.2.2)[5]
İşkence suçunda bir kişiye karşı sistematik olarak ve belirli bir süreç içerisinde insan onuruyla bağdaşmayan “ bedensel veya ruhsal yönden acı veren” veya algılama veya “irade yeteneklerini etkileyen” veya “aşağılayıcı” hareketlerde bulunulması bu suçu oluşturur. Söz konusu seçimlik hareketlerin ortak özelliği “insan onuruyla” bağdaşmaz nitelikte bulunmalarıdır. Böylece bir davranışın işkence teşkil edip etmediği konusunda ikinci bir kriter getirilmiştir: işkence, sistematik olarak ve belirli bir süreç içinde gerçekleşen insan onuruyla bağdaşmayan hareketlerdir.[6]
AİHS m.3 te ise işkence; Hiç kimse işkence, insanlıkdışı, onur kırıcı muamele ve cezaya maruz bırakılamaz şeklindeki düzenlemeyle yasaklanmıştır. Söz konusu madde bu yasağın hiçbir istisnasına yer vermemiştir. Ayrıca, Sözleşnmenin 15. maddesi, olağanüstü durumlarda Sözleşmenin 3. maddesine aykırı önlemler alınamayacağını öngörmüştür. Bu nedenle sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen yasak, mutlak bir nitelik taşımaktadır. Başka deyişle sözleşme işkence, insanlık dışı, onur kırıcı muamele ve ceza yasağının, savaş ve olağanüstü durumlar da dâhil olmak üzere hiçbir durumda sınırlanmasına izin vermemiştir.[7]
AİHM’ nin ilk yıllarındaki çekingen tutumunun bir sonucu olarak, 3. madde ile ilgili kararlarda gözlenen bir durum da, saptanan aykırılığın “işkence” olarak adlandırılmasından da olabildiğince kaçınma eğilimidir. Kararlarında işkence insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve ceza arasında bir derecelendirme yapan eski AİHM tespit ettiği 3. maddeye aykırılığı da daha çok insanlık dışı ya da onur kırıcı muamele olarak nitelendirme eğiliminde olmuştur. Örneğin İrlanda v. Birleşik krallık kararında AİHM şikâyet konusu 5 sorgulama tekniğini ( ayakta bekletme, başa torba geçirme, gürültü verme, uyutmama, yiyecek ve içecek vermeme ) işkence olarak değerlendirilen komisyon görüşünden ayrılarak bu teknikleri insanlık dışı ve onur kırıcı muamele olarak yorumlamıştır. AHİM, sözleşmenin 3. maddesinin yasakladığı muamele ve ceza türleri hakkındaki değerlendirmelerinde, her olayın özelliklerini dikkate alan göreceli bir yorum yöntemini benimsemiştir. Bir kötü muamelenin 3.madde kapsamına girmesi için “asgari düzeyde bir ağırlığının mı bulunması gerekliliğine işaret eden mahkeme bu asgari düzeyin her olayın özelliklerine göre değiştiği görüşündedir.: bu asgari düzeyin değerlendirmesi muamelenin süresi, fiziksel ya da ruhsal etkileri ve mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu, gibi somut olayların bütün koşullarına bağlıdır. AİHM Sözleşmenin 3. maddesinin tanımladığı işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele terimlerini de İrlanda v. Birleşik Krallık kararında yorumlamıştır. Bu kararda mahkeme İşkence ile insanlık dışı onur kırıcı muamele terimlerine de İralnada v. Birleşik Krallık kararında yorumlamıştır. Bu kararda mahkeme işkence ile insanlıkdışı onur kırıcı muamele arasında bir ayrım yapmış ve bu ayrımın, verilen acının yoğunluğundaki farklılıktan kaynaklandığını belirtmiştir. Mahkeme sözleşmenin çok ciddi ve zalimce acılarla neden olan kasti insanlık dışı muameleyi, özel olarak işkence olarak adlandırmayı amaçladığı görüşündedir. Bu çerçeve de mahkeme İrlanda davasında şikâyet edilen beş sorgulama tekniğinin amacı itiraf ya da bilgi almak olmasına rağmen, bu tekniklerin işkence teriminin ifade ettiği özel yoğunluk ve zalimliğin verdiği acıyı meydana getirmediği görüşüne varmıştır. Buna karşın bu yöntemlerin insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluşturduğunu kabul etmiştir. : mahkeme 5 sorgulama tekniğinin maruz kalan kişide neden olduğu yoğun fiziksel ve ruhsal acıyı ve sorgulama sırasında yol açtığı şiddetli psikiyatrik rahatsızlıkları dikkate alarak, bu tekniklerin mağdurlarda korku şiddetli üzüntü ve bayağılık gibi duygular uyandırdığını, onların utanma ve aşağılanmalarına, muhtemelen fiziksel ve moral dirençlerinin kırılmasına neden olduğunu belirterek, bu teknikleri aynı zamanda onur kırıcı muamele olarak kabul etmiştir.
AİHM Tyrer v. Birleşik krallık kararında ise “ insanlık dışı” ve “onur kırıcı” ceza arasındaki ayrımı netleştirmeye çalışmıştır. Mahkemeye göre, bir cezanın sözleşmenin 3. maddesi anlamında “insanlık dışı ceza” olarak kabul edilmesi için, çekilen acının “ belirli bir düzeyde olması gerekir. Bir cezanın 3. madde anlamında “ onur kırıcı” sayılabilmesi için ise, cezadaki aşağılamanın “belirli bir düzeye” ulaşması gerekir. Onur kırıcı bir ceza için, mağdurun başkalarının gözünde olmasa bile kendi gözünde aşağılanması yeterlidir.[8]
Komisyonun Doğu Afrika Asyalılar v. Birleşik Krallık başvurusundaki görüşü ise, onur kırıcı muamele kavramının geniş yorumunun bir örneği vermesi ve ırka dayalı ayrımcığı onur kırıcı muamele kapsamında değerlendirmesi bakımından önemlidir. Bu başvuru hakkındaki raporunda komisyon, ırka dayalı ayrımcılığın belirli durumlarda sözleşmenin 3. maddesi anlamında onur kırıcı muamele oluşturacağını belirtmiştir. Komisyon bu sonuca ulaşırken, AİHS ‘ nin amaçsal açıdan yorumlanması gerektiğini sözleşmedeki hak ve özgürlüklerin dar yorumlanmasının sözleşmenin amacına ters düşeceğinin dile getirmiştir. Başvuruculara uygulanan göç yasasının renk ve ırk bakımından ayrımcılık içerdiğini belirleyen komisyon, bu ayrımcığın başvurucuların insan onuruna müdahale oluşturduğu, bu anlamda da “ onur kırıcı muamele olduğu sonucuna varılmıştır.
11.protokolün yürürlüğe girmesinden sonra çalışmaya başlayan yeni AİHM de, eski sözleşme organlarının 3. madde konusunda kurduğu içtihadı genel olarak izleme eğilimindedir. Yeni mahkemede, işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele arasındaki derecelendirmeyi sürdürmektedir ve muameleler halkındaki her somut olayın özelliklerine öre değerlendirme ölçütlerini kullanmaktadır. Bununla birlikte yeni mahkeme geçmişte “ işkence “ kabul edilemeyip “insanlık ve onur kırıcı muamele “olarak nitelendirilen bazı fiillerin gelecekte farklı tanımlanabileceğini kimi yeni kararlarında açıklıkla belirtmiştir. Mahkemeye göre insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması alanında standartları yükseltme gereği vardır. Bu gereklilik aynı zamanda demokratik toplumların temel değerlerini ihlalinin değerlendirilmesinde de daha katı bir tutumla zorunlu kılmaktadır. Bu ifade, yeni mahkemenin 3. madde konusunda standartları yükseltme amacı göstermektedir.
Yeni AİHM’ nin sözleşmenin 3. maddesini uygularken, bazı yeni ölçütlere başvurduğu da gözlenmektedir. Önemli bir yenilik “işkence” kavramının içeriğini belirlemede BM insanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya Karşı Sözleşmenin 1. maddesindeki “işkence” tanımının esas alınmaya başlamasıdır. Mahkeme, kimi yeni kararlarında bu tanımın unsurlarını dava konusu olaylara uygulamıştır. Bu yaklaşımın mahkeme içtihadına getirdiği en önemli sonuç ise, itiraf ve bilgi almak, cezalandırmak, gözdağı vermek ya da zorlamak amaçlarıyla devlet görevlilerince kasti olarak işlenen ve maddi ya da manevi ağır acı veren ya da eziyette bulunan muamelelerinin “işkence” olarak kabul edilmesidir. Bu bakımdan yeni AİHM’ in, İrlanda v. Birleşik Krallık davsında eski AİHM’nin kurduğu içtihattan “işkence” nin tanımı bakımından ayrıldığını söylemek mümkündür. Yukarıda da belirtildiği gibi İrlanda kararında eski AİHM “işkence” ile “ insanlık dışı ve onur kırıcı muamele” arasındaki ayrımın, verilen acının yoğunluğundaki farklılıktan kaynaklandığı görüşünü belirtmiş ve dava konusu sorgulama teknikleri amacı itiraf ya da bilgi almak olmasına rağmen, işkence teriminin gerektirdiği özel yoğunluk ve zalimliğin verdiği acıyı meydana getirmedikleri gerekçesi ile bu teknikleri işkence kabul etmemiştir. AİHM ‘in yeni içtihadını İrlanda davasındaki beş sorgulama tekniğine uyarladığımızda ise, be teknikleri işkence saymak gerekecektir ki, doğrusu da budur. Yeni AİHM’ de kimi kararlarında geçmişte insanlık dışı ve onur kırıcı muamele sayılan fiillerin gelecekte işkence olarak tanımlanabileceğini belirtmekle zımnen aynı noktaya işaret etmektir. AİHM’in işkenceyi tanımlamakta başvurduğu BM sözleşmesinin daha objektif kriterler içerdiği açıktır. Bununla birlikte bu sözleşmenin işkence tanımın bir unsuru olarak verilen acının “ağırlığı” nın değerlendirilmesinde mahkeme takdir yetkisine sahiptir. AİHM ‘de bir muamelenin verdiği acının “ağırlığı” (severity) ölçütünün sübjektif olduğunu vurgulayarak, bu ölçütün muamelenin süresi, kişi üzerindeki fiziksel ve psikolojik etkisi, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi olayın özelliklerine göre faklılık arz edeceğini belirtmektedir. [9]

Türkiye’ye karşı AİHM ‘ne yapılan başvurular açısından işkence, insanlıkdışı ve onur kırıcı, kötü muamelelerin sınıflandırılması:

1.Gözaltında İşkence ve Kötü Muameleler: Türkiye’ ye karşı AİHS’nin 3. maddesinin ihlali iddiasıyla yapılan bireysel başvuruların büyük bir kısmında, gözaltında işkence ve kötü muamele uygulamaları şikâyet edilmiştir. Bu başvuruların bir bölümü ile ilgili olarak Sözleşme organları, Türkiye’deki işkence ve kötü muamele uygulamalarının doğruluğunu saptamıştır. Bazı vakalarda falaka, elektrik şoku, Filistin askısı tecavüz gibi özel işkence tekniklerinin uygulandığı, hatta bazılarında işkencenin ölüme neden olduğu kanıtlanmıştır. Ağır ve zalimce bir muamele oldu. İç hukuk yolları tam olarak tüketilmeden yapılan başvurunun kabul edilmiş olmasıdır. Daha öncede belirtildiği gibi, sözleşme organları iç hukuk yollarının yetersiz ve etkisiz olması gibi istisnai hallerde, iç hukuk yolarının tüketilmesi koşulunu uygulamaktadır. Söz konusu olay bağlamında ise, Sözleşme organları mağduru kollarından felçli olarak gören savcının, yaraların niteliği, boyutları ve nedenleri hakkında hiçbir araştırma yapmamış olmasını özellikle dikkate almışlardır. Mahkemede de, olayda başvurucuyu iç hukuk yollarını tüketme kuralından muaf tutmayı gerektiren özel koşulların bulunduğu sonucuna varmıştır.
Türkiye’de 1980 li yıllarda yasaya aykırı olarak elde edilen kanıtların kullanılamayacağına ilişkin ve ikrarın işkence korkusundan doğmuş olup, tek başına delil olarak kullanılamayacağına ilişkin kararlarda vardır ama vicdani delil sisteminden yola çıkarak işkence sonucunda alınan ifadeleri geçerli sayan kararlar ve eğilimler daha baskın olmuştur.[10] Bu durumun Türkiye’ ye karşı yapılan başvuruların Türkiye’nin aleyhine sonuçlanmasında etkisi olmuştur.
AİHM, gözaltında tutulan kişilerin yaşamından ve sağlığından devletin sorumlu olduğu görüşündedir. Gözaltına alındığında sağlıklı olan kişilerin ölümü ya da yaralanmaları halinde, devlet yetkilileri makul bir açıklamanın yokluğu halinde Mahkeme, gözaltında tutulan kişilerin ölümünden ya da yaralanmalarından devleti sorumlu bularak Sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermektedir. Avukatıyla görüştürülmediğini de dikkate alarak “insanlıkdışı” muameleye maruz bırakıldığına karar verilmiştir. Mahkeme, öncelikle selmouni v. Fransa karına yollamada bulunarak, geçmişte insanlıkdışı ve onur kırıcı olarak nitelenen fiillerin gelecekte işkence olarak nitelenebileceğini belirtmiştir. Ayrıca, Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşmesinin 1.maddesindeki “işkence” tanımını esas almıştır. Bu Sözleşmenin işkence tanımına dayanan AİHM, Dikme’ye uygulanan muamelenin, devlet organlarınca, görevleri yerine getirdikleri sırada, itiraf almak ya da kuşku duyulan suç hakkında bilgi almak amacıyla kasti olarak uygulandığını belirtmiştir. Sonuç olarak, başucunun uğradığı şiddetin amacını ve süresini bir bütün olarak dikkate alan Mahkeme, bu muamelenin “ağır” acı ve sıkıntıya yol açma kapasitesinde ciddi ve zalimane bir muamele olduğu sonucuna ulaşarak, Sözleşmenin 3. maddesi anlamında “işkence” olduğunu tespit etmiştir. [11]

2.Cezaevinde Kötü Muameleler: AİHM gözaltında tutulan kişiler gibi, cezaevinde tutulan kişiler bakından da devletin bu kişilerin yaşamından ve sağlığından sorumlu olduğunu kabul etmektedir. Polis tarafından gözaltına alındığında sağlıklı olan kişilerin yaralanmaları durumunda devletin makul bir açıklamada bulunma zorunluluğunun olması gibi, hapishanedeki mahkûmlarda hapishane yönetiminin kontrol ve sorumluluğu altında oldukları için bu kişilerin yaralanmaları durumunda devleti makul bir açıklamada bulunma yükümlülüğü vardır. Bu tür bir makul açıklamanın yokluğu halinde mahkeme, 3. maddenin ihlal edildiğine karar verebilmektedir. Gözaltına alındığı sırada sağlıklı olan bir kişinin yaralı olması halinde devletin makul bir açıklama getirme kuralının cezaevi yönetiminin kontrol ve sorumluluğu altında bulunan cezaevindeki mahkûmlar içinde uygulanabileceğini belirtmiştir. [12]

3.AHİS’ nin 3.maddesi çevresinde devletin “pozitif ödevinin ihlali”: Yaşama hakkı konusunda içtihatlar ele alınırken belirtildiği gibi, AİHM son zamanlardaki kararıyla sözleşmeye taraf devletlerin AİHS çerçevesinde pozitif ödev ile hükümlü olduğu yönündeki içtihadını bilerek geliştirmektedir. Mahkemenin pozitif ödev yaklaşımını Sözleşmenin 3. maddesine uyguladığı örnek kararlardan biri ise Türkiye’ye karşı Mahmut Kaya kararıdır.[13] Mahkemeye göre, Sözleşmenin 1. maddesi 3. madde ile okunduğunda, devletlerin kendi yargı yetkileri içinde bulunan bireylerin “özel kişiler tarafından işlenen kötü muamelelerde dâhil olmak üzere”, işkenceye insalıkdışı, onur kırıcı muameleye maruz kalmamaları için önlem almaları gerekmektedir. Bu nedenle, hukuksal çerçevenin yeterli korumayı sağlayamadığı durumlarda ya da yetkililerin bildiği ya da bilmesi gereken “kötü muamele” tehlikesinden kaçınmak için makul önlemlerin alınmadığı durumlarda devletin sorumluluğu doğabilmektedir.

4.Yetersiz soruşturma: AİHM, bir bireyin polis tarafından ya da başka bir devlet organı tarafından ciddi olarak haksız bir kötü muameleye uğradığı iddia hakkında yetkililerin yeterli ve etkili bir soruşturma yapması gerektiği görüşündedir. Mahkeme, bu tür bir soruşturma yapılmadığında ileri sürülen kötü muamele kanıtlanamasa bile, yalnız iddia konusu hakkında yeterli ve etkili bir soruşturma yapılmadığı için sözleşmenin 3.maddesinin, ihlal edildiğine karar verebilmektedir. Mahkemeye göre, sözleşmenin 3. maddesi –devlete sözleşmede belirtilen hak ve özgürlükleri yargı yetkisi içinde bulunan herkes için güvence alma yükümlülüğünü yükleyen- 1. maddesi ile birlikte okunduğunda, sorumluların belirlenmesi ve cezalandırılması için etkili bir resmi soruşturma yapılması gerekliliğini de zımnen içermektedir. Eğer böyle bir soruşturma yapılmamışsa, işkence, insanlıkdışı, onur kırıcı muamele ve ceza yasağı pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı durumlarda devlet organlarının, kontrolleri altındaki kişilerin haklarını fiili bir muafiyetle ihlal etmeleri mümkün olabilecektir.

5. Güneydoğu’ da Evlerin Yakılması: AİHM’ nin Türkiye aleyhine vermiş olduğu kararlarda Mahkeme asgari ağırlık derecesinin göreceli olduğuna olayın somut koşullarına, muamelenin süresine, fiziksel ve ruhsal etkilerine, mağdurun cinsiyetine, yaşına ve sağlık durumuna göre değişeceğine karar vermiştir. Hazırlık oldukları bir sırada gözlerinin önünde gerçekleştirilmesi ve sonradan hiçbir yardım verilmemesi yönünden insanlıkdışı muamele sayılması için yeterli görmüştür.[14]

6.Kaybedilen Kişilerin Yakınlarına İnsanlık Dışı Muamele: Bu hususta AİHM nin vermiş olduğu karalarda bir aile bireyinin mağdur olup olmadığı olaydaki özel faktörlere bağlıdır. Bu faktörler, aile bağlarının yakınlığı, ilişkilerin özel durumu, aile bireylerinin dava konusu olaylara ne kadar tanık olduğu, aile bireylerinin yetkililerinden bilgi almak için ne gibi çaba gösterdiğine ilişkin faktörlerdir. Burada ihlalin özü, aile bireylerinin kaybolması değil, bu konu yetkililerin önüne getirildiğinde onların gösterdikleri tepki ve davranışlarla ilgilidir. Zira belirsizlik, şüphe ve korkunun şiddetli ruhsal sıkıntı ve acıya neden olduğunu dikkate almıştır.[15]

7. Sığınmacının Sınırdışı Edilmesi ve Suçluların Geri Verilmesi: AİHM’ in vermiş olduğu içtihatlara göre Sözleşmenin 3. maddesine aykırı bir muameleyle karşılaşma riski varsa, Sözleşmeye taraf bir devletin bu kişiyi sınırdışı etmekten ya da geri göndermekten vazgeçmesi zorunluluk arz etmektedir. Bu içtihatlar BM işkenceye ve öteki zalimane, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezalara ya da muamelelere karşı sözleşmesiyle aynı yöndedir.

8.Adil Olmayan Yargılama Sonucunda Ölüm Cezasına Mahkûmiyet: AİHM’ ye göre, sözleşmenin 2. maddesi adil olmayan bir yargılama sonucunda kişiye verilen ölüm cezasının yerine getirilmesine izin verilmemektedir. Mahkeme kişiye infaz edileceği korkusu verilmesi nedeniyle bu süreçte beklemenin insanlıkdışı muamele olacağına hükmetmiştir. [16]

İşkencenin önlenmesi için uluslar arası alanda ve uluslararası sözleşmelere göre kurulmuş olan komiteler ve işleyişleri:

İşkenceye Karşı Avrupa Komitesi; 1987 Avrupa konseyinin koruyuculuğunda kurulması kararlaştırılan ve bireyi işkenceye insanlık dışı ya da aşağılayıcı davranışlara karşı korumayı amaçlayan Avrupa Sözleşmesinin uygulanmasını denetlemekle görevli organ, Komite Sözleşme’ nin 1. maddesi uyarınca 1989’ da kuruldu. Kuruluşun tam adı “ İşkence ve İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Ceza ya da muameleye karşı komitedir.” Komitenin görevi “özgürlüklerinden yoksun kişilerin, gerekliliğinde işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye karşı korunmasını güçlendirmek için onlara yapılan muameleleri incelemektir. Komite, yalnızca işkenceyi önlemeye çalışan hukuksal yapının dışında yer alan bir mekanizmayı organize eder. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yapılan hukuksal denetlemenin bir önceki aşamasını gerçekleştirir. AİHM, AİHS tarafından yasaklanmış olan işkence olaylarının uygulamaya yetkilidir.
Komite denetimini periyodik olarak gerçekleştirdiği yoklama gezileriyle veya genellikle iki üyesi tarafından yürütülen “ siyasal iktidar tarafından özgürlüklerinden yoksun bırakılmış kişilerin bulunduğu her yerde (m.2) gerçekleştirilen ad hoc denetimle yerine getirir. Görüldüğü gibi komitenin oldukça geniş bir yetkisi vardır. Bu yetki hangi türden olursa olsun kamu yönetimleri (askeri, adli, idari) tarafından özgürlüğü elinden alınmış kişilerin bulunduğu her yere uzanır.
Hükümet dışı örgütler ve bireyler işkence olasılığıyla ilgili haberleri Komite’ye bildirebilirler.
Bu komite taraf sayısı devlet kadar üyeden oluşur. Üyeler danışma meclisinin sunduğu listeden Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından seçilirler. İnsan hakları alnındaki yetkinlikleri ve yüksek ahlakları ile tanınmış olan bu üyeler bağımsız ve tarafsızdırlar; bir ülkenin birden çok üyesi olamaz görev süreleri dört yıl olan üyeler bir kez daha aynı göreve seçilebilirler. ( işkenceye karşı Avrupa sözleşmesi m.3 ve 4) Sözleşme Komiteye yalnızca işkenceyi önleme görevi verilmiştir. Bunun sonucu olarak Komite, işkenceyle ilgili Avrupa Sözleşmelerinin ihlallerinde ne bir yargı ne de bir yaptırım kararı alabilirler. Komite taraf devletlerdeki cezaevlerine periyodik olarak ziyaretler düzenler. Komite tutuklama yerlerine ad hoc denetleme ziyaretlerini serbestçe düzenleyebileceği gibi “ koşulların gerekli kıldığı zamanlarda “ (m.7) habersiz denetleme ziyaretleri de gerçekleştirebilir. Bu ziyaretlerinde doktor vb. uzman kişilerin yardımlarını isteyebilir. Komite görevlerini yerine getirirken, İşkenceye Karşı Avrupa Sözleşmesi’ nin 8. maddesinde belirtilen ve kurumsal olarak oldukça geniş yetkilerden yararlanır:
- denetleme gezisi yapılan devletin sınırları içine girme ve burada özgürce dolaşabilme;
- özgürlüğünden yoksun olan kişilerin bulunduğu yerlere hakkında bilgi edinme;
- özgürlüğünden yoksun olan kişilerin bulunduğu tüm yerlere istediği gibi gitme ve benzeri yerlere hiçbir engelle karşılaşmadan girebilme olanağı;
- komitenin görevi yerine getirmesi için ihtiyaç duyduğu ve devletin elinde olan her türlü enformasyonu elde etme olanağı;
- özgürlüğünden yoksun olan kişilerle tek başına görüşme olanağı;
- yararlı bilgiler elde edeceği düşünülen kişilerle serbestçe temas etme olanağı.
Her ziyaret sonunda uyulması zorunlu olmayan tavsiye kararları ile birlikte gizli bir rapor verilir. (m.10) komite, ilgili devletin işbirliğine yanaşmaması ya da önerilerini kabul etmeme durumunda açıklama yapmaya karar verilir. Ancak ilgili kişinin rızası olmadan hiçbir kişisel bilgi açıklamaz (m.11)
İşkenceye karşı Avrupa komitesi 1989’ dan bu yana 89 denetleme ziyareti gerçekleştirdi. Türkiye 1992 ve 1996 yıllarında, polis tarafından gözaltına alınan kişilerle ilgili olarak, iki kez kamuya açık bir bildirge yayımlanmasına neden oldu.
İşkenceye Karşı Avrupa Komitesi gizlilik kurallarına uyarak, Bakanlar Komitesi gizlilik kurallarına uyarak, Bakanlar Komitesi’ ne yıllık çalışma raporu sunar. Bakanlar Komitesi bu raporu açılmadan önce Avrupa Konseyi Danışma Meclisi’ ne iletir.
Komite’nin yetkisi sözleşmeyi imzalamış olan tüm devletler için uyulması zorunlu bir yetkidir ve her zaman için (barış, savaş, genel tehlike koşullarlında) geçerlidir. Bununla birlikte, Komite’ nin savaş zamanındaki yetkisi Uluslar arası Kızılhaç Komitesi’ninkine oranla ikinci dereceden bir yetkidir: “Savaşta öncelikle Cenevre Sözleşmeleri uygulama alanı bulur.) 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve onlara ek protokoller uyarınca koruyucu devletlerin veya Uluslararası Kızılhaç Komitesi temsilcilerinin düzenli olarak denetleme ziyareti yaptıkları yerlerde komite denetleme ziyareti yapmaktadır. (İşkenceye Karşı Avrupa Sözleşmesi. 17/3)[17]

İşkenceye Karşı Komite; 10 Aralık 1984 tarihli, işkenceye ve öteki zalimce insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ya da cezalara karşı sözleşmenin uygulanmasını denetleyen organdır işkenceye karşı komite, söz konusu sözleşmenin 17. maddesinde öngörülmüştür. 1987 de çalışmaya başlayan komite, yüksek ahlaki niteliklere sahip olan ve insan hakları alanında uzmanlığı ile tanınan on bağımsız kişiden meydana gelir. Komite üyeleri sözleşmeye taraf devletlerin yurttaşıdırlar ve hakkaniyete uygun bir coğrafi temsil gözetilerek dört yıl için bu devletler tarafından seçilirler; bu üyeler yeniden aynı göreve gelebilirler. Komitenin yetkisi sözleşme ile kurulan bir organın yetkisidir, yani sözleşme imzalayarak çeşitli yetkileri kabul eden devletlerle sınırlanmıştır. Komite’nin kimi faaliyetleriyle ilgili olarak devletlerin de kimi koşulları ileri sürme hakkı vardır. Komite’nin faaliyetleri dışında sözleşme mağdurlara failin bulunduğu tüm ülkelerin mahkemelerinde dava açma izni vermektedir.

Sözleşme birçok devlet tarafından kabul edilen 4 değişik denetim öngörmektedir.

1. Raporlar Üzerindeki Denetimi: 19.m.; Sözleşmeye taraf her devletin sözleşmenin onaylanmasından başlayarak 1 yıl sonra bir başlangıç raporu ve ardından her 4 yılda bir olmak üzere bir periyodik rapor vermesi gerektiğini öngörmektedir. Komitenin inceleme prosedürü ( ancak 1990 da başlamıştır.) “açıklama ve yorumlara” olanak tanır; bu açıklama ve yorumlar devletlere ulaştırılır ve olasılıklarla komitenin faaliyetleriyle ilgili yıllık raporlar halinde yayımlanır. Bu denetim zorunludur. Bu uygulama 1984 sözleşmesine taraf olan 117 devlet için gereklidir.
2. Bilgi toplama ve soruşturma etkisi: sözleşmenin 20. maddesi komiteyi devletlerin, hükümet örgütlerinin hükümet dışı örgütlerin ve özel kişilerin ilettikleri bilgileri toplamaya yetkili kılmaktadır. Eğer bu bilgiler, sağlam ve inandırıcı ise (örneğin, bilgileri veren örgütün, bir sunuş yazısıyla gelmişse) ve bu bilgiler sistematik bir biçimde işkence yapıldığını göstermekte ise komite suçlanan devletten açıklama isteyebilir ve ardından üyelerinden birini soruşturma yapmakla görevlendirir. Soruşturmayı yapacak olan üye ilgili devletin rızasıyla söz konusu ülkeye gelerek soruşturma başlatabilir. Bu soruşturma prosedürü gizli kalır ve sonuçları ilgili devlete bildirilir. Bu yetki, ilkesel olarak zorunludur ama kimi devletler 20. maddeye çekince koyarak bunun dışında kalabilirler. Bu yetki 1999 yılı Temmuz ayı başında 106 devlet için geçerliydi. Buna karşılık bazı devletler çekincelerini belirtmişlerdi: Afganistan, Bahreyn, Beyaz Rusya, Bulgaristan, Çin, İsrail, Kuveyt, Fas, Polonya, Suudi Arabistan, Ukrayna.
3. Devlet Başvuruları Üzerinde Denetim: (m.21) Sözleşmeye taraf bir devletin sözleşmeye taraf başka bir devlete sözleşme hükümlerini çiğnemesi konusunda yazılı olarak uyarması olanağıdır.( m.21) eğer iki devlet arasındaki anlaşmazlığı ikili görüşmelerle çözümlerse, 6 ayın sonunda insan hakları komitesine başvurabilirler komite dostça bir çözüm yolu bulabilmek için, aracılık yapar ve bu amaçla bir uzlaştırma komisyonu kurabilir. Komite 12 ay içinde ilgili devletlerden yazılı ve sözlü açıklama alabilir ve bu sürenin sonunda onlara bir rapor verir. Komitenin yetkisi iki koşula bağlıdır: şikayette bulanan devlet ile savunma konumundaki devletin sözleşmenin 21 maddesinde öngörülmüş olan komitenin yetkisine ilişkin koşullu kabul etmiş olmaları ve ayrıca ihlallerden zarar görenin iç hukuk yolarını da tüketmiş olmaları gerekmektedir. Sözleşmeye taraf 42 ülke devlet başvuruları üzerinde denetimde komitenin yetkisini kabul etmiştir.
4. Bireysel başvurular üzerinde denetimi: ( m.22) bu denetim bireye (mağdura, aileden bir üyeye ya da yasal temsilcisine) işkence konusunda komiteye başvurma olanağı sağlar. Bu olanak, sözleşmenin 22. maddesindeki (şimdiki 40.madde) ihtiyari şartı imza etmiş devletlerin sınırları içinde yaşayan kişiler tanınmıştır. Ayrıca, şikâyetin kabul edilmesi de birçok koşula bağlıdır. Şikâyet imkânsız olmamalı, komite tarafından hakkın kötüye kullanılması ya da sözleşme hükümleri ile bağdaşmaz nitelikte görülmemelidir. Şikâyetin başka bir uluslar arası mahkeme tarafından incelenmemiş olması da gerekir. Son olarak mağdur (şikâyetçi) tüm iç hukuk yollarını da tüketmiş olmalıdır. Esasına ilişkin inceleme gizlidir ve 6 ay sürer; bu süre içinde devletin yapacağı açıklamalar ve şikâyetin nedenleri komiteye iletilir. Komite bu bilgilere dayanarak karar verir: bu, komitenin “ saptamaları”dır ve ilgili devletle bireye iletilir. Bunların zorlayıcı bir niteliği yoktur. İşkenceye karşı komite Cenevre de yılda iki kez normal toplantısını yapar ve birleşmiş milletler örgütüne ve 1984 sözleşmesini imzalamış olan devletlere yıllık çalışma raporu sunar. Komitenin yetkisini ve 21. ve 22 maddeleri ( devlet başvuruları, bireysel başvurular) kabul etmiş devletler şunlardır: Cezayir, Arjantin, Avustralya, Avusturya, Bulgaristan, Kanada, Kıbrıs, Hırvatistan, Danimarka, ABD, Finlandiya, Fransa, Yunanistan, Macaristan, İzlanda, Liechtenstein, Lüksemburg, Malta, Monako, Yeni Zelanda, Norveç, Hollanda, Polonya, Portekiz, Çek Cumhuriyeti, İngiltere, Rusya, Senegal, Slovakya, Slovenya, İspanya, İsveç, İsviçre, Togo, Tunus, Türkiye, Uruguay, Venezüella, Yugoslavya, G. Afrika, ABD ve İngiltere yalnızca komitenin 21.maddedeki yetkisini kabul ettiler.[18]


[1] TANÖR Bülent, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, BDS yayınları, 3. bası, Kasım 1994, s.26

[2] ÖZTÜRK Osman, İnsan Hakları İhlalleri ve Hekimlik, Sted, 2005, cilt 14, sayı 5, s.104

[3] Bahri ÖZTÜRK- Ruhan ERDEM, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 11. baskı, 2007, s.480

[4] Françoise BOUCHET- SAUCNİER, İnsancıl Hukuk Sözlüğü, İletişim Yayınları, 2. baskı, 2002 s.180

[5] Françoise BOUCHET- SAUCNİER, a.g.k. , s.177

[6] ARTUK Emin-GÖKCEN Ahmet-YENİDÜNYA Caner,Ceza Hukuku Özel Hükümler,Turan Kitapevi,7.bası,2006, s.109

[7] ÖZDEK Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Kırmızı kalem yayınları, 2. baskı,2004, s.157

[8] ÖZDEK Yasemin, a.g.k., s.159

[9] ÖZDEK Yasemin, a.g.k., s.161

[10] TANÖR Bülent, a.g.k. s.27

[11] ÖZDEK Yasemin, a.g.k., s.166

[12] ÖZDEK Yasemin, a.g.k.,s.167

[13] Mahmut Kaya v.Türkiye, başvuru no22535/93, Mahkemenin 28 Mart 2000 tarihli kararı Mahkemenin 3. madde bağlamında pozitif ödev yaklaşımını uyguladığı karardır.

[14] Selçuk v. Asker v. Türkiye, başvuru no:23184/94, 23185/94, mahkemenin 24 Nisan 1998 tarihli kararı

[15] Taş v. Türkiye, başvuru no.23531/94, mahkemenin 13 Haziran 2000 tarihli kararı,

[16] Öcalan v. Türkiye başvuru no: 46221/99, mahkemenin 12 Mart 2003 tarihli kararı

[17] Françoise BOUCHET- SAUCNİER, a.g.k. , s.182

[18] Françoise BOUCHET- SAUCNİER, a.g.k. , s.184


KAYNAKÇA

1. Françoise BOUCHET- SAUCNİER, İnsancıl Hukuk Sözlüğü, İletişim Yayınları, 2. baskı, 2002
2. Bülent TANÖR, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, BDS yayınları, İstanbul, 3. bası, Kasım 1994
3. Yasemin ÖZDEK, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Kırmızı kalem yayınları, İstanbul, 2. baskı,2004
4. Osman ÖZTÜRK, İnsan Hakları İhlalleri ve Hekimlik, Sted, 2005, cilt 14, sayı 5
5. Bahri ÖZTÜRK- Ruhan ERDEM, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 11. baskı, 2007
6. EminARTUK - Ahmet GÖKCEN - Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turan Kitapevi,7.bası, Ankara, 2006