1) Genel yasa sisteminde karşılıksız çek:

a) Genel olarak
Suçun unsurları yönünden inceleme yapmadan önce açıklığa kavuşturulması gereken nokta, kanunilik ilkesi bağlamında, özel yasayla idari yaptırıma bağlanmış fiil hakkında, dolandırıcılık hükümlerine müracaat edilip edilemeyeceğidir. Zira yasa bu konuda “çek düzenleme ve çek hesabı açmayasağı kararı, karşılıksızdır işlemine tabi tutulan çekin düzenlenmesi suretiyle dolandırıcılık, belgede sahtecilikveya başka bir suçun işlenmesi hâlinde de verilir.” şeklinde dolaylı ve zımni bir ifade kullanmıştır. Ancak TBMM tutanakları ve ilgili önerge gerekçesi incelendiğinde, bu zımnilik ortadan kalkmakta, kanun koyucunun karşılıksız çek fiilini genel hükümler sistemine tabi tutma iradesinde olduğu açıkça anlaşılmaktadır:

26.01.2012 Tarih 3.Oturum(AçılmaSaati: 15.04) Ak Parti Grubu Adına Yılmaz Tunç (Bartın):“Tasarının görüşmeleri sırasında biraz sonra gündeme gelecek olan,hazırlanmakta olan önergeyle de karşılıksız çek keşide eden ve bunu süreklialışkanlık hâline getirmiş, mal varlığını alacaklıdan kaçırmış kötü niyetli çekborçluları için ceza hukukunun genel hükümleri gereğince işlem yapılacağı,dolayısıyla bu şahıslar için hapis cezası riskinin devam edeceği yönünde birdüzenleme yapılarak alacaklıların mağduriyetinin önüne geçilmiş olacaktır.”

Bu husus bahse konu önerge gerekçesinde ise şöyle ifade edilmiştir: “Bir kişiyi aldatma kastıyla karşılıksız çek keşide etme suretiyle menfaat sağlayan kişileredolandırıcılık suçundan dolayı işlem yapılabileceği konusunda herhangi birtereddüt bulunmamaktadır…Karşılıksızdır işlemi yapılan çekin düzenlenmesiyle aynızamanda dolandırıcılık veya başka bir suçun işlenmiş olması durumunda hemişlenen suç bakımından genel hükümler uyarınca gereğinin yapılacağı hem deCumhuriyet savcılığınca Çek Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrası gereğinceçek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verileceğini hükme bağlamakamacıyla bu önerge hazırlanmıştır.”

Yine dolandırıcılık şikâyetlerinin3167 öncesinde olduğu gibi yapılacağı konusunda, 31 Ocak 2012 Salı, 4. Oturum(AçılmaSaati: 21.28)’da CHP Mersin Milletvekili Ali Rıza Öztürk: “Çek dolandırıcılık vasıtası, aracı olarak kullanılırsa ne olur? Ya Allahaşkına, 1985 yılına kadar bu ülkede Çek Kanunu yok ama çek var, çekkullanılıyor 85’e kadar. Peki, 85’e kadar bu çek kullananlar ne olmuşlar?Dolandırıcılık suçundan eğer çek bir dolandırıcılık kastıyla kullanılmışsamahkûm olmuşlar. Ee, Ceza Kanunu bu, hüküm duruyor yani genel hükümlere göre buçekin dolandırıcılık olarak kullanılması olduğu müddetçe yine insanların cezaitakibat yapma hakları vardır.”

Gerçektende öteden beri bu müessese hep mevcut olmakla birlikte, özel yasanın varlığı nedeniyle, buna uygun somut olaylarda bile dolandırıcılık başvurusu göz ardı edilmekteydi. Şüphesiz bunda en önemli etken, özel yasanın, öncelikli amacı alacağına kavuşmak olan alacaklı(müşteki) çıkarlarına daha uygun olmasıdır. Bu nedenle tercih edilmemiş olması, bundan sonra müracaat edilemeyeceği anlamına gelmeyip, dolandırıcılık hükümlerine göre şikâyet ve işlem yapılmasında yasal bir engel yoktur. Bunun geriye işlemezlik kuralıyla da bir ilgisi yoktur. Zira bir an için dolandırıcılık şikâyetinin ilk defa bu kanun değişikliği ile sağlanmış olduğu varsayılsa dahi,sanık lehine bir hükmün (idari yaptırım) uygulanıp, diğer bir hükmün (dolandırıcılık,sahtecilikhalleri) uygulanmaması düşünülemez. Hele ki aynı maddenin sanık lehine bir cümlesi cımbızla alınıp, diğer bir cümlesinin uygulanmaması diye bir şey sözkonusu olamaz.[12] Yasaya değişik haliyle, ya da önceki haliyle, ancak bir bütün halinde uygulanır. Doktrin ve uygulamada buna karma uygulama yasağı denilmektedir. Bu durumda daha önce çek şikâyeti yapılmış ve yeni düzenleme kapsamında idari yaptırıma hükmedilecek dosyalar hakkında, aşağıda açıklanacak unsurların mevcudiyeti şartıyla, dolandırıcılık şikâyeti yapılabilecektir.Şöyle ki;

b) Tipiklik

5237 sayılı TCK157. Maddeye göre suçun maddi unsuru "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak,onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlamaktan”ibarettir. Böylece çok hareketli suç görüntüsü taşıyan dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi[13] söz konusu olup, bir hilenin etkisiyle kişinin aldatılması, onun veya 3. bir kişinin zararına olarak fail veya bir başkasının yarar(menfaat)elde etmesi gerekmektedir. Hile olmaksızın oluşan bir aldanma, aldanma olmaksızın oluşan yarar/zarar neticesi dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Burada sorulması gereken soru 6102 Sayılı TTK. 783(Eski 695) aykırı şekilde, hesapta yeterli karşılığı bulunmayan çekin keşide edilmesi, tek başına neticeye (yarar/zarar)sebep olan bir hile olarak kabul edilebilirmi?

765 Sayılı TCK. Yürürlükte bulunduğu dönemde, Yargıtay bazı kararlarında, karşılıksızolarak keşide edilen çekin ilgilisini hataya düşürerek aldatmaya yeterli bir hile olduğu kabul etmiş[14], bazı kararlarında ise mevcut bir borca karşı verilip verilmediği gibi başka olgular aramıştır.[15]Bu durum bir çelişki olmayıp, somut karşılıksız çek fiiliyle, meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunup bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte o dönem yürürlükte bulunan 765 SayılıTCK.503. maddesi “mağdurunhulus ve saffetinden istifade” edilmesi ve “hilenin kişiyi kandırabilecek nitelikte”,yani belirlibir ağırlıkta olmasını[16] Öngörüyordu.Eski düzenlemenin her karşılıksız çek vakıasını aranan niteliklere haiz bir hileolarak kabul etmeyeceği aşikârdır. Oysa 5237 Sayılı yasa, salt hilenin varlığını yeterli görmüş, hilenin yanında güçlendirici bir ifade olarak yeralan “desise”’ye dahi yer vermemiştir. Bu şekilde hilenin kapsamını daha geniş tutan 5237 Sayılı yasanın, karşılıksız çek/dolandırıcılık ilişkisine daha yatkın olduğu söylenebilir.

c) Kusurluluk

Doktrin veuygulamada ağırlıklı görüş suçun genel kast ile işlenebileceği yönündedir.Ancak madde gerekçesi genel kastın yanı sıra, olası kastı da kabul etmiştir. Dolandırma kastı önceden veya en azından fiilin işlenmesi esnasında mevcut olmalıdır. Kast fiilişlendikten sonra oluştuğunda, artık dolandırıcılık suçu söz konusu olmaz,şartları varsa güveni kötüye kullanma suçu söz konusu olur.[17]

Dolandırıcılık kastında, fail hile kullanma, bunun etkisiyle mağduru yanıltarak onun veya 3.kişinin malvarlığında bir eksilme, kendi veya başka bir kişinin malvarlığında ise artma meydana geleceği bilinç ve iradesinde olmalıdır. Eş söyleyişle kast,suçun maddi unsurunu oluşturan her bir aşama için aranmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında karşılıksız çek suretiyle dolandırıcılık kastından söz edebilmek için,failin hesapta yeterli karşılık bulunmadığı bilinciyle, böyle bir çeki iradi olarak tedavüle çıkarması yeterli olmayıp, bu çek karşılığında yarar sağlayıp zarar vereceği yönünde irade ve bilince de sahip olması gerekir.