Bu konu tartışılırken modernist veya olmayan,çağdaş veya çağdışı,ilerici veya gerici gibi klaşeleşmiş noktalardan değerlendirmeler ile yaklaşılmamasını ümit ederek ben de görüş bildireceğim.(Yazacaklarım çok klasik olsa dahi yazmak zorunda hissettiğim için yazacağım.)
"...geleneksel Türk kolaycılık ve avunma mekanizması devreye girmiştir artık. İşte bu yüzden şu an kitaplarını okuduğumuz Avrupalı 17. yüzyılda bizim kanunlaştırdığımız hukukun doktrinsel tartışmasını yaptığı sırada biz matbaanın gelmesine karşı çıkmakla meşgulduk. Kelsen denilen adam normları hiyerarşik bir düzene koyduğunda eminim bizde kimsenin bundan haberi bile olmamıştı, haberi olanlar da "ay aman, adam manyak mı ne.. Gerçekte olmayan varsayımsal kurallar arasında silsile meydana getirmeye çalışıyo, aptalca, önemsiz ve anlamsız" demişlerdir. Fazla söze gerek yok, kolaycılıktan hoşlanan biz Türklerin de, elin oğlunun da bulunduğu nokta ortada.." alıntı.
Bu konuda bir yanılgı var sanıyorum.Roma Hukuku'na bu kadar önem verilen fakültelerimizde bu ders (Roma'nın siyasal,hukuki devirleri,Borçlar,Eşya olarak) 3 kitap ile anlatılırken Türk Hukuk Tarihi adı altında eski devirlerden Cumhuriyet dönemine kadar olan tüm dönemimiz 300 sahife civarında bir kitap ile işleniyor .Bunun doğal sonucu elbette ki tarihimizi küçümsemek olmaktadır.
Roma Hukuku ülkemiz ve dünya hukuk sistemlerini elbette etkilemiştir bu inkar edilemez yaptığımız kamu-özel hukuk ayrımı dahi Roma'ya dayanmaktadır.
Tarihin ilk devirlerinden beri birçok devlet kurmuş olan bir millet hukuk normlarına sahip olmadan teşkilatlı bir yapıya kavuşabilir mi ve bu yapıyı sürdürebilir mi acaba ?
İslam öncesi hukuk sistemimiz belki ağırlıklı olarak devlet yönetimine ilişkin olmuş ve bu da hukukilikten çok siyasi olarak tanımlanmıştır.Ancak bir devletin kurucu unsurlarını,yapısını,teşkilatını,belirleyen kurallar bugün Anayasa olarak bilinen hukuk dalı değil midir?Tarihte bu kurallar bütününe farklı adlar verilmiş olması veya yazılı olmaması bunun Anayasa olmasını engeller mi?Peki bu kadar çok devlet kuran bir milletin Anayasa hukuku alanında bir birikimi olmadığı söylenebilir mi?Bu devletlerde danışma nitelikli veya karar organı olan kurumlar mevcut değil miydi ?Bunların yetkileri ve sınırlarını belirleyen kurallar ve onların arasında bir hiyerarşi mevcut değilmiydi ?Böyle bir yapıda olmayan bir teşkilatlanma yaşayabilirmiydi?Bu konuya ilişkin bilgim eksik olduğundan dolayı ancak bu soruları sorabiliyorum.
İslam sonrası Türk Hukuku'na bakıyorum bu hukuk sistemi bir usulden yoksunmuydu ?O gün hukukçular yokmuydu ?Bu konu Tanzimat'tan bu güne malum bir tartışmadır.Neden geri kaldık ?Nasıl ilerleriz ?Ancak bu tartışmada çoğu kez tarihimize haksızlık yapmıyormuz ? Kelsen'den bahsederken yaşadığı yüzyılı söylemişsiniz normlar hiyerarşi ve teoriden bahsedilmiş bu bahsettiğiniz konu Kelsen'den yüzyıllar önce kendi hukuk sistemi içinde Türk hukukçuları ve İslam Hukukçuları tarafından ele alınmıştır.İslam hukukçularının yaptığı çalışmalar bir usule tabidir ki bunun adı Usulü Fıkıh'dır.Bu hukukun kaynakları nelerdir ve arasındaki ilişki nasıldır (Kur'an-Sünnet-İcma-Kıyas) herkesçe bilinmektedir ve elbetteki bunların arasında bir ilişki mevcuttur bu normlar arasındaki teorik ve pratik ilişkiyi tespit etmek ve çalışmalarında uygulamak hangi ad ile adlandırılabilir acaba ?Bu bahsedilen ilim ve bu ilmin usul kuralları hangi yüzyıldan beri vardır ?Biliniz ki 17 yüzyıllardan çok çok eskilere dayanır.Ayrıca Büyük Selçuklu Devleti,Anadolu Selçuklu Devleti,Osmanlı Devleti'ne baktığınızda bu devletlerde de bir çok hukukçunun,müçtehidin olduğunu bu içtihatler yapılırken de tam bir sistematik içinde kaynaklar gösterilerek oldukça zor ve bilgi birikimi gerektiren aşamalar sonunda oluşturuldukları görülecektir.Gerek şer'i gerek örf'i hukuk alanında mahkemeler teşkilatı alanında,usul hukuku alanında yapılmış olan çalışmaları gözden kaçırmamak gerekir.Çıkarılan Kanunnameler,nizamnameler arşivlere dahi sığmayacak boyuttadır ki özellikle Osmanlı Devleti'nin bu konuda ne kadar titiz olduğu bugün bilinmektedir.Bu devletler sanıldığı gibi keyfi ve hukuksuz bir şekilde yönetiliyor olsa idi en küçük işlemlerin dahi kayıt altına alınması düşünülebilirmiydi ? Unutmayalım ki tarihin birinci kuralı tüm olayların kendi şartları altında değerlendirilmesidir.O günlerden gelen eserlere bakıyorum ve gerek dili ve gerek ise içeriğinin bilgi bakımından yoğunluk içermesi sebebiyle pek bir şey anlamıyorum maalesef ?Peki böyle mi olmalıydı Hukuk Fakültesi bitiren bir kişi bundan 100 yıl 200 yıl öncesine ait hem de kendi toplumundan çıkmış bir eseri anlamaktan aciz kalabilir mi?Hukuk Bilimi için Latin dilinin öneminden bahsederken gerek kendi hukuk tarihimiz ve gerek ise bu günkü hukuk sistemimiz için Türkçe,Farsça ve Arapça konusunda da az çok bir birikimimiz olmamalımıydı ?Somut bir örnek vereyim vakıfçılık gibi bir müessede en ileri giden bir toplumun hukukçu fertleri olarak latin alfabesine çevrilmiş haliyle dahi yazılı belgeleri anlamakta zorluk çekmekteyiz. Biz bu kadar kendimize yabancı kalınca herkes bizim üzerimizde hak idddia edecek cesareti bulmaz mı kendisinde? Yine birkaç yabancı dil bilmek ile farklı bir şeylerimiz olduğunu belirtiyoruz.Hukukçu için önemli olan (eğer bu ülkede çalışmayı düşünüyor isek) kendi diline hakimiyet değil midir ?Lafzi yorum hangi dil ile yapılacaktır,tarihi yorum,amaçsal yorum hangi ülkenin tarihi ile yapılacaktır yoksa Alman yasa koyucusunun amacı burada şu idi demekten kurtalabilirmiyiz ? Şunu söylüyorum ki bu bir özeleştiridir bu yazıda dahi bilmem kaç tane anlatım bozukluğu,yazım ve imla hatası vardır.Ancak tarih konusunda eleştiri yaparken daha insaflı olunması gerekir.Doğu toplumu olarak görülen bizlerin,dünyada bilime,medeniyete ve hukuka çok önemli katkılarımız olduğu unutulmamalıdır.Sırf bilimsellik gayesiyle batı iyi biz kötüyüz demek de en az atalarıyla gururlanıp boş boş oturmak ve maziyi anmak kadar tehlikeli ve yanlış bir yaklaşımdır bence....Saygılarımla...